※ 引述《juotung (想飛)》之銘言： : 標題: Re: [心得] 「理論與實踐中的唯實論」雜思(一) : 時間: Tue May 17 15:57:59 2011 : : ※ 引述《Pocketsun ()》之銘言： : : ※ 引述《Augusta (十年一覺揚州夢)》之銘言： : : : 重翻Dworkin的書再次確認過， : : : Dworkin並沒有把社會學家或歷史學家的外部觀點與所謂的「預測力」作連結喔， : : : 我想你這邊是過度詮釋了...... : : 如果我們同意legal realism採取的是某種外部觀點或經驗性的觀點的話，那麼 : : Dworkin在談到the school of legal realism的時候是這樣說的： : : [Realist theoies] argue that the linguistic rules lawyers follow make : : proposition of law instrumental or predictive. ...If a lawyer advises : : a client that the law permits murderers to inherit, ...he must be : : understood as perdicting that this is what judges will decide when : : the matter next comes to court. If a judge says this in the course of : : his opinion, he is making a different sort predictive hypothesis, : : about the general course or "path" the law is most likely to take in : : the general area of his decision. : : 這樣看來，把外部觀點與「預測」做連結似乎不是過度詮釋。 首先呢， 說歷史學者提出的理論能夠預測未來就是很大的悖論...... 其次呢， legal realism通常翻作「法律唯實主義」， 其淵源是美國特有的詹姆士與杜威的實用主義傳統， 跟法實證主義(legal positivism)是有別的， 反而"Law Empire"中的conventionalism才比較接近法實證主義的傳統。 而實用主義一如其名，本來就強調效用性與實踐性， 並非知識系統的建構， 雖然某種意義上他也是在「人的大腦中」建構知識系統啦， 但到相當晚近， 即使是作為提供知識奶水的行為科學， 也都不太承認實用主義是門社會科學...... 當然更別提用legal realism去指稱其他社會科學家...... 最後呢， 我們針對的乃是經驗科學的「法則」， 雖然也翻作"law"， 在自然法意義下也被認為具有應然性， 可是跟實定法律條文具有的應然性終究還是不同...... Dworkin這邊外部觀點的意義， 乃是律師不問法官適用法律條文的心理歷程， 而是就法官的過去判決、人身屬性去推測法官在下一個案子會如何作判決， 這裡用predict只是說實際個案中的律師對於法官如何審判作「預測」的行為， 以方便訴訟上的迎合與運作， 但並不是說拿經驗或實證「科學」的知識建構來「預測」人類活動的應然性。 Dworkin書裡要談的， 跟現在有關經驗科學的預測力或指導性與「實踐」間的糾結， 真的沒什麼關係...... : 德沃金有說 : 使用外部觀點的社會學者或歷史學者等 : 多多少少總是以預測力為標準來發展其理論？ : : : : : 還是有點不太一樣啦， : : : 因為有價值的法釋義學研究到最後總還是要提出自己的應然性解釋， : : : 即使有運用社會科學的理論模型， : : : 更大程度往往還是取決於研究者價值信仰的判斷。 : : : 或許因為學術訓練上就是這樣思考， : : : 所以法律學家往往會比其他政經社學者有更強烈的實踐意識吧？ : : 這裡我贊成A君的看法。J君毋寧就是自己一屁股坐實了Dworkin對素樸的(或 : : 簡單的)事實觀點(the plain-fact view)的指摘。當別人所要打擊的正是對於 : : 法律問題，所謂的語義學式的理論只不過是在爭辯什麼才是辨認出法律的判準 : : ，也就是經驗性論辯，而欠缺關於法律問題的理論性論辯；尚且認為在明明是 : : 法律欠缺的情況，語義學式的理論還必須佯裝「有法」，而自己在爭辯的是 : : what the law should be時，還大方承認：對！你說的對！我就是在掩耳盜鈴 : : ，我想這應該是滿可悲的。 : : 如果要反駁上述指摘，所謂的語義學式的理論或許應該應該嘗試去說明，當法 : : 律人不僅共享the grounds of law，並且對於辨識法律的判準也有共識時，亦 : : 即lawyers and judges do share the criteria and agree about which : : grounds these criteria do stipulate，在它之中還是確有理論性論辯。這 : : 正是可以透過法釋義學去嘗試說明的一件事，而不是用一種帶有自我放棄味道 : : 的方式去說法釋義學就只是一種經驗性論辯而已。 : : : 你或許沒有發現我在敘述中擴展了一般所謂「經驗」的意義範圍 : 而將你所謂語意學式思考的內部過程也納入經驗範圍之中 : 從而消解了你上述所說的爭辯 : 只要更動這個詞 : 基本上你們爭辯的雙方所說的，都對： : : 你們因為自己的背景、所學 : 有些人「經驗到了」某種grounds of law，某些人沒有 : 因此，指出有grounds of law的人是對的、誠實的 : 指出沒有的，也對、也誠實 : : : 我個人是完全不信 grounds of law 這個說法（誠懇狀） : 但我可以同意或許有某些人可以確實經驗到它 : : : 把法釋義學翻成法教義學就更傳神了 : 不管是真是假，我們的確可以透過創造一些體驗 : 來使人們相信某個東西確實存在 : 這沒有什麼好迴避的 : : 金剛經大大方方的說「本宗教為假」 : 佛教也沒有因此整個消滅 : 哈...... 我不知道發生什麼事了， 怎麼突然冒出"grounds of law"...... 我原本只是想說， 法釋義學跟實證主義的社會科學本質是不同的， 法釋義學固然有經驗主義的成分， 但也有修辭學與倫理學的養分， 因為實踐與適用法律本來就是中世紀開始有羅馬法研究以來的法學傳統， 反而模仿經驗科學傳統的science of law是相當晚近的事， 這也是為什麼千百年來多數法律人總是從事實務工作貢獻社會比較多， 其次才是當倫理學或人生哲學的教授。 然後還有一些法律人是懷抱著實踐的熱情與對科學的崇尚， 投身社會科學研究。 至於多少人在實證研究中能明白區分理論的價值中立與法學教養下的實踐性價值關懷， 我想這是法律人跨足其他學科研究的挑戰。 : : -- : 法律的亂源： : 法官想當神 : 白癡想當法官 : 神想裝白癡 : http://blog.yam.com/juotung : : -- :

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