※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : 标题: Re: [心得] 「理论与实践中的唯实论」杂思(一) : 时间: Tue May 17 15:57:59 2011 : : ※ 引述《Pocketsun ()》之铭言： : : ※ 引述《Augusta (十年一觉扬州梦)》之铭言： : : : 重翻Dworkin的书再次确认过， : : : Dworkin并没有把社会学家或历史学家的外部观点与所谓的「预测力」作连结喔， : : : 我想你这边是过度诠释了...... : : 如果我们同意legal realism采取的是某种外部观点或经验性的观点的话，那麽 : : Dworkin在谈到the school of legal realism的时候是这样说的： : : [Realist theoies] argue that the linguistic rules lawyers follow make : : proposition of law instrumental or predictive. ...If a lawyer advises : : a client that the law permits murderers to inherit, ...he must be : : understood as perdicting that this is what judges will decide when : : the matter next comes to court. If a judge says this in the course of : : his opinion, he is making a different sort predictive hypothesis, : : about the general course or "path" the law is most likely to take in : : the general area of his decision. : : 这样看来，把外部观点与「预测」做连结似乎不是过度诠释。 首先呢， 说历史学者提出的理论能够预测未来就是很大的悖论...... 其次呢， legal realism通常翻作「法律唯实主义」， 其渊源是美国特有的詹姆士与杜威的实用主义传统， 跟法实证主义(legal positivism)是有别的， 反而"Law Empire"中的conventionalism才比较接近法实证主义的传统。 而实用主义一如其名，本来就强调效用性与实践性， 并非知识系统的建构， 虽然某种意义上他也是在「人的大脑中」建构知识系统啦， 但到相当晚近， 即使是作为提供知识奶水的行为科学， 也都不太承认实用主义是门社会科学...... 当然更别提用legal realism去指称其他社会科学家...... 最後呢， 我们针对的乃是经验科学的「法则」， 虽然也翻作"law"， 在自然法意义下也被认为具有应然性， 可是跟实定法律条文具有的应然性终究还是不同...... Dworkin这边外部观点的意义， 乃是律师不问法官适用法律条文的心理历程， 而是就法官的过去判决、人身属性去推测法官在下一个案子会如何作判决， 这里用predict只是说实际个案中的律师对於法官如何审判作「预测」的行为， 以方便诉讼上的迎合与运作， 但并不是说拿经验或实证「科学」的知识建构来「预测」人类活动的应然性。 Dworkin书里要谈的， 跟现在有关经验科学的预测力或指导性与「实践」间的纠结， 真的没什麽关系...... : 德沃金有说 : 使用外部观点的社会学者或历史学者等 : 多多少少总是以预测力为标准来发展其理论？ : : : : : 还是有点不太一样啦， : : : 因为有价值的法释义学研究到最後总还是要提出自己的应然性解释， : : : 即使有运用社会科学的理论模型， : : : 更大程度往往还是取决於研究者价值信仰的判断。 : : : 或许因为学术训练上就是这样思考， : : : 所以法律学家往往会比其他政经社学者有更强烈的实践意识吧？ : : 这里我赞成A君的看法。J君毋宁就是自己一屁股坐实了Dworkin对素朴的(或 : : 简单的)事实观点(the plain-fact view)的指摘。当别人所要打击的正是对於 : : 法律问题，所谓的语义学式的理论只不过是在争辩什麽才是辨认出法律的判准 : : ，也就是经验性论辩，而欠缺关於法律问题的理论性论辩；尚且认为在明明是 : : 法律欠缺的情况，语义学式的理论还必须佯装「有法」，而自己在争辩的是 : : what the law should be时，还大方承认：对！你说的对！我就是在掩耳盗铃 : : ，我想这应该是满可悲的。 : : 如果要反驳上述指摘，所谓的语义学式的理论或许应该应该尝试去说明，当法 : : 律人不仅共享the grounds of law，并且对於辨识法律的判准也有共识时，亦 : : 即lawyers and judges do share the criteria and agree about which : : grounds these criteria do stipulate，在它之中还是确有理论性论辩。这 : : 正是可以透过法释义学去尝试说明的一件事，而不是用一种带有自我放弃味道 : : 的方式去说法释义学就只是一种经验性论辩而已。 : : : 你或许没有发现我在叙述中扩展了一般所谓「经验」的意义范围 : 而将你所谓语意学式思考的内部过程也纳入经验范围之中 : 从而消解了你上述所说的争辩 : 只要更动这个词 : 基本上你们争辩的双方所说的，都对： : : 你们因为自己的背景、所学 : 有些人「经验到了」某种grounds of law，某些人没有 : 因此，指出有grounds of law的人是对的、诚实的 : 指出没有的，也对、也诚实 : : : 我个人是完全不信 grounds of law 这个说法（诚恳状） : 但我可以同意或许有某些人可以确实经验到它 : : : 把法释义学翻成法教义学就更传神了 : 不管是真是假，我们的确可以透过创造一些体验 : 来使人们相信某个东西确实存在 : 这没有什麽好回避的 : : 金刚经大大方方的说「本宗教为假」 : 佛教也没有因此整个消灭 : 哈...... 我不知道发生什麽事了， 怎麽突然冒出"grounds of law"...... 我原本只是想说， 法释义学跟实证主义的社会科学本质是不同的， 法释义学固然有经验主义的成分， 但也有修辞学与伦理学的养分， 因为实践与适用法律本来就是中世纪开始有罗马法研究以来的法学传统， 反而模仿经验科学传统的science of law是相当晚近的事， 这也是为什麽千百年来多数法律人总是从事实务工作贡献社会比较多， 其次才是当伦理学或人生哲学的教授。 然後还有一些法律人是怀抱着实践的热情与对科学的崇尚， 投身社会科学研究。 至於多少人在实证研究中能明白区分理论的价值中立与法学教养下的实践性价值关怀， 我想这是法律人跨足其他学科研究的挑战。 : : -- : 法律的乱源： : 法官想当神 : 白痴想当法官 : 神想装白痴 : http://blog.yam.com/juotung : : -- :

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