〈「理論與實踐中的唯實論」導讀之後的雜思(二)：what is law？〉 http://polarshepherdy.blogspot.com/2011/05/what-is-law.html 另外一個問題「what is law?」這個超級大哉問，也是黃老師導論後，我一直在想的問題 。 由於Llewellyn在《The Theory Realism》中，「似乎」否認自己是個Hart所說的「規則 懷疑論者」，而同樣認為paper rule也很重要。所以莊世同老師的提問是「那麼 Llewellyn還仍然是一個Realist嗎？」 這問題讓我想到三個多月前，我在薪傳營問王鵬翔老師的問題。那時我前一天才聽了黃丞 儀老師的課，腦子一直不斷爆裂出很多質疑以及迴響：我一來覺得「實在太讚了」而有迴 響，二來覺得「這好恐怖」而感到質疑。 所以有天晚上我就問了王鵬翔老師「這樣是不是離Dogmatik愈來愈遠了？」我本來以為王 老師會說「對，這已經不是Dogmatik了。」之類的話。然而王老師的回答卻是「那得看你 如何去定義什麼是Dogmatik」。 這回答我真的只能說，王老師真不愧是個研究法哲學的學者，回答充滿了哲學的興味。形 式上看似把問題丟回了我，實質上卻是讓我了解了很多、懂了很多、思考了很多，也在那 個時間點解救了我。不然腦筋真的是佈滿了死結。 回到莊世同老師的提問，所引起我的思考。為什麼我會說這個莊老師向黃老師的提問，會 與我向王老師的提問有關係呢？我認為，「那麼Llewellyn還是個法唯實論者嗎？」就跟 「那得看你如何定義法釋義學」是一樣的問題。 讓我嘗試把兩個問題結合起來。如果說，法釋義學僅僅是研究法條(或稱法教條)，那麼法 釋義學就只是研究Llewellyn所說的"paper rule"嗎？；如果說，Llewellyn並不否認 paper rule，那麼Llewellyn就只是個法釋義學者嗎？ 我們可以再想想看幾個問題： 首先，Llewellyn所提出的問題："paper rule"僅規定行車速限65km/h，然而警察執法卻 容忍至74km/h，而Lllewellyn認為這9km/h的差距就是"real rule"。 這看法當然用現在 的觀點是超級無敵的弱&沒梗，因為在行政法上，這叫作"裁量怠惰"(或在語意上觀點的不 同而屬於"裁量逾越")，根本不是什麼paper rule跟real rule的問題。 然而，如果這個「裁量」是在「合法範圍」中呢？此時可能就會有「裁量」的問題。如果 把案例事實稍作改編，仍然有可能存在有real rule的問題。例如，透過符合「授權明確 性」的要求，主管機關制定「法規命令」所為的裁量，如果合法，那麼合法範圍中就可能 就是real rule；或者是執法單位透過「裁量基準」的制定，也就是透過「行政規則」而 將裁量「一般化」，此時這個裁量一般化當中的裁量運用如果合法，那麼可能就有real rule的存在空間。 那麼，這個合法的裁量運用，法學者要不要研究呢？研究下去就是realist了嗎？ 其次，在傳統、古典的行政法釋義學中，司法對於行政行為的審查，僅止於「合法性」而 不及於「合目的性」(或「正確性」)；然而，德國新興的「行政法革新」則是將行政法釋 義學融合了公共行政學等其他學科部門，而提倡行政法的「調控」功能、彈性等等。 有 的學者認為這樣的研究途徑已然逾越了「合法性」而進入了「正確性」，並非行政法學的 初衷；但也有學者認為，這樣的研究途徑仍然是在「合法性」的範疇中，畢竟行政法革新 的關注焦點─也就是反對論者所說的「正確性」─其實也都能在「憲法」中找到依據。換 句話說，正確與否，也是藉由「法」來作認定。 總歸一句，what is law真的是個很難的問題。 不過，就我個人來說，有時會覺得：當個研究關於法(about law)的法理論者不就很輕鬆 了嗎....法釋義學、法唯實論，我很懶我不是很想爭了(好像有點不負責任)。還有很多有 趣的問題ㄟ！ -- Polarshepherdy http://polarshepherdy.blogspot.com/ http://www.facebook.com/Polarshepherdy --

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