〈「理论与实践中的唯实论」导读之後的杂思(二)：what is law？〉 http://polarshepherdy.blogspot.com/2011/05/what-is-law.html 另外一个问题「what is law?」这个超级大哉问，也是黄老师导论後，我一直在想的问题 。 由於Llewellyn在《The Theory Realism》中，「似乎」否认自己是个Hart所说的「规则 怀疑论者」，而同样认为paper rule也很重要。所以庄世同老师的提问是「那麽 Llewellyn还仍然是一个Realist吗？」 这问题让我想到三个多月前，我在薪传营问王鹏翔老师的问题。那时我前一天才听了黄丞 仪老师的课，脑子一直不断爆裂出很多质疑以及回响：我一来觉得「实在太赞了」而有回 响，二来觉得「这好恐怖」而感到质疑。 所以有天晚上我就问了王鹏翔老师「这样是不是离Dogmatik愈来愈远了？」我本来以为王 老师会说「对，这已经不是Dogmatik了。」之类的话。然而王老师的回答却是「那得看你 如何去定义什麽是Dogmatik」。 这回答我真的只能说，王老师真不愧是个研究法哲学的学者，回答充满了哲学的兴味。形 式上看似把问题丢回了我，实质上却是让我了解了很多、懂了很多、思考了很多，也在那 个时间点解救了我。不然脑筋真的是布满了死结。 回到庄世同老师的提问，所引起我的思考。为什麽我会说这个庄老师向黄老师的提问，会 与我向王老师的提问有关系呢？我认为，「那麽Llewellyn还是个法唯实论者吗？」就跟 「那得看你如何定义法释义学」是一样的问题。 让我尝试把两个问题结合起来。如果说，法释义学仅仅是研究法条(或称法教条)，那麽法 释义学就只是研究Llewellyn所说的"paper rule"吗？；如果说，Llewellyn并不否认 paper rule，那麽Llewellyn就只是个法释义学者吗？ 我们可以再想想看几个问题： 首先，Llewellyn所提出的问题："paper rule"仅规定行车速限65km/h，然而警察执法却 容忍至74km/h，而Lllewellyn认为这9km/h的差距就是"real rule"。 这看法当然用现在 的观点是超级无敌的弱&没梗，因为在行政法上，这叫作"裁量怠惰"(或在语意上观点的不 同而属於"裁量逾越")，根本不是什麽paper rule跟real rule的问题。 然而，如果这个「裁量」是在「合法范围」中呢？此时可能就会有「裁量」的问题。如果 把案例事实稍作改编，仍然有可能存在有real rule的问题。例如，透过符合「授权明确 性」的要求，主管机关制定「法规命令」所为的裁量，如果合法，那麽合法范围中就可能 就是real rule；或者是执法单位透过「裁量基准」的制定，也就是透过「行政规则」而 将裁量「一般化」，此时这个裁量一般化当中的裁量运用如果合法，那麽可能就有real rule的存在空间。 那麽，这个合法的裁量运用，法学者要不要研究呢？研究下去就是realist了吗？ 其次，在传统、古典的行政法释义学中，司法对於行政行为的审查，仅止於「合法性」而 不及於「合目的性」(或「正确性」)；然而，德国新兴的「行政法革新」则是将行政法释 义学融合了公共行政学等其他学科部门，而提倡行政法的「调控」功能、弹性等等。 有 的学者认为这样的研究途径已然逾越了「合法性」而进入了「正确性」，并非行政法学的 初衷；但也有学者认为，这样的研究途径仍然是在「合法性」的范畴中，毕竟行政法革新 的关注焦点─也就是反对论者所说的「正确性」─其实也都能在「宪法」中找到依据。换 句话说，正确与否，也是藉由「法」来作认定。 总归一句，what is law真的是个很难的问题。 不过，就我个人来说，有时会觉得：当个研究关於法(about law)的法理论者不就很轻松 了吗....法释义学、法唯实论，我很懒我不是很想争了(好像有点不负责任)。还有很多有 趣的问题ㄟ！ -- Polarshepherdy http://polarshepherdy.blogspot.com/ http://www.facebook.com/Polarshepherdy --

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