思考了許久，想問幾個問題。 其實我覺得「必須有當事人積極的同意，才算是沒有違反意願。」，可以說是 另闢了一個新的想法，但這樣的舉證責任似乎在於被告身上，畢竟原告應該不 會有動機去證明自己是否有積極同意。 這似乎是在刑事訴訟中，用了原本主要限於民法中的「舉證責任倒置」（刑事 中好像只有財產來源不明罪有「舉證責任倒置」的設計，因為刑事案件對於證 據的要求較高），那這樣在刑事中出現「舉證責任倒置」有沒有問題呢？再者 ，性侵害案件中的被告真的有比國家機器支持的檢察官，有更強的舉證能力嗎 ？ 但，作者文中的狀況似乎也真的不無道理，沒說「不行」並不等於「可以」， 不知道在法律上應該怎麼解決？ = = = 這個問題牽涉到民事與刑事訴訟程序訴訟結構的不同，所以在民事訴訟上 所討論的舉證責任倒置的問題，在刑事訴訟的討論上是不適用的（財產來源不 明罪不是舉證責任倒置的設計，詳後述）。 民事上的舉證責任（burden of proof; Beweislast）可分作客觀舉證責任 與主觀舉證責任，客觀舉證責任係指當法院調查完證據後仍無法形成心證，由 兩造何方受不利之認定；而因為有於事實不明時將受不利認定之客觀舉證責任 ，故有由該造盡可能提出有利證據的主觀舉證責任。而在刑事訴訟上，當法院 調查完證據後仍無法形成確定心證，應為對被告有利之認定，是為無罪推定原 則(ne bis in idem)。 此外，民事訴訟採當事人進行主義，故有兩造間舉證責任分配的問題；而 刑事訴訟採調查原則，法院對於實體真實有澄清義務，所以沒有舉證責任分配 的問題、更沒有舉證責任倒置的問題--因為不論如何分配、如何倒置，都仍在 法院職權調查的範圍內。 至於貪污治罪條例第6-1條（財產來源不明罪）：有犯第四條至前條之被告 ，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪時及其 後三年內任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總 額時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出 合理說明或說明不實者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產 額度以下之罰金。因為其處罰的行為態樣係「無正當理由未為說明」、「無法 提出合理說明」或「說明不實」，所以是在本來涉嫌的罪名以外另外成立一實 體上的罪名，與程序上的舉證責任倒置自是形似而實異。本罪最有可能法治國 基本理念的情況在於有違反不自證己罪原則之嫌。 比較接近原po想表達的作法的是林鈺雄教授所詮釋的中華民國刑法第310條 第3項，釋字第509號將之聯結到真正惡意原則，林教授則將之解釋為罪疑輕原 則的例外，或可供參考。 --

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