思考了许久，想问几个问题。 其实我觉得「必须有当事人积极的同意，才算是没有违反意愿。」，可以说是 另辟了一个新的想法，但这样的举证责任似乎在於被告身上，毕竟原告应该不 会有动机去证明自己是否有积极同意。 这似乎是在刑事诉讼中，用了原本主要限於民法中的「举证责任倒置」（刑事 中好像只有财产来源不明罪有「举证责任倒置」的设计，因为刑事案件对於证 据的要求较高），那这样在刑事中出现「举证责任倒置」有没有问题呢？再者 ，性侵害案件中的被告真的有比国家机器支持的检察官，有更强的举证能力吗 ？ 但，作者文中的状况似乎也真的不无道理，没说「不行」并不等於「可以」， 不知道在法律上应该怎麽解决？ = = = 这个问题牵涉到民事与刑事诉讼程序诉讼结构的不同，所以在民事诉讼上 所讨论的举证责任倒置的问题，在刑事诉讼的讨论上是不适用的（财产来源不 明罪不是举证责任倒置的设计，详後述）。 民事上的举证责任（burden of proof; Beweislast）可分作客观举证责任 与主观举证责任，客观举证责任系指当法院调查完证据後仍无法形成心证，由 两造何方受不利之认定；而因为有於事实不明时将受不利认定之客观举证责任 ，故有由该造尽可能提出有利证据的主观举证责任。而在刑事诉讼上，当法院 调查完证据後仍无法形成确定心证，应为对被告有利之认定，是为无罪推定原 则(ne bis in idem)。 此外，民事诉讼采当事人进行主义，故有两造间举证责任分配的问题；而 刑事诉讼采调查原则，法院对於实体真实有澄清义务，所以没有举证责任分配 的问题、更没有举证责任倒置的问题--因为不论如何分配、如何倒置，都仍在 法院职权调查的范围内。 至於贪污治罪条例第6-1条（财产来源不明罪）：有犯第四条至前条之被告 ，检察官於侦查中，发现公务员本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪时及其 後三年内任一年间所增加之财产总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总 额时，得命本人就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出 合理说明或说明不实者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产 额度以下之罚金。因为其处罚的行为态样系「无正当理由未为说明」、「无法 提出合理说明」或「说明不实」，所以是在本来涉嫌的罪名以外另外成立一实 体上的罪名，与程序上的举证责任倒置自是形似而实异。本罪最有可能法治国 基本理念的情况在於有违反不自证己罪原则之嫌。 比较接近原po想表达的作法的是林钰雄教授所诠释的中华民国刑法第310条 第3项，释字第509号将之联结到真正恶意原则，林教授则将之解释为罪疑轻原 则的例外，或可供参考。 --

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