我的看法是這樣的 ※ 引述《cookie1216 (cookie)》之銘言： : 「不能抗拒」的幽靈 ◎陳昭如(台灣大學法律學系副教授) : 有一個幽靈仍徘徊在司法體系中，一個「不能抗拒」的幽靈，一個要求女人性服從的幽 : 靈。近日引發爭議的女童性侵判決案，正說明了這幽靈的陰魂不散。1999年修正前舊《刑 : 法》規定，必須要使用強暴脅迫的手段到達「不能抗拒」的程度才能構成強姦罪。這種立 : 法表達了一種「典型強暴」的迷思，好像只有陌生人拿刀架在脖子上，被害人抵死不從才 : 構成強暴。 : 因此，性侵害的重點是物理性的強制與抗拒，被害人等同於被科以誓死抵抗的義務，其 : 他不符合這種典型強暴的女性所受到的性侵害，就被當成是你情我願的合意性交。 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 所謂的迷思，大概是： 「大家都知道是這樣，但沒人知道它怎麼來的，它其實也並不正確」 我覺得真正的迷思反而是陳教授的這一句話： 「不符合這種典型強暴的女性所受到的性侵害，就被當成是你情我願的合意性交。」 其實 不符合構成要件的行為 就只是不符合構成要件的行為（也表示不會受刑事制裁） 被判無罪，就只是無法判決有罪（理由可以千奇百怪） 並沒有「若不是強姦，就是和姦」、或「判無罪，就是沒作虧心事」這種東西 或許就是因為這種過度的引申 才使得一個客觀的法律或刑事政策問題 無法被大眾理性的討論 因為他還牽涉到尊嚴與面子問題 : 司法輕忽權力大小 : 《刑法》學界一般將性侵害認為是「強制」與「性交」的結合犯，而典型強暴則必須包 : 括典型強制的要素：以強暴脅迫的方法使人行無義務之事。然而這種看法輕忽了性侵害的 : 本質。在性別不平等的社會中，性的強制常常不是訴諸物理性的強暴脅迫，而是利用實質 : 上的地位不平等，透過男性主動與女性被動的性意識型態微妙操作來進行。特別是在佔性 : 侵害多數的熟識強暴案件中，被害人往往沒有積極的抗拒行為，但是沒有抵抗並不等於沒 : 有違反被害人的性意願。因此1999年《刑法》修正從「不能抗拒」到「違反意願」的轉向 : ，就是要試圖扭轉這種性別不平等的狀態，正視性侵害中「強制」的本質乃是侵害性自主 : 決定權。 陳教授的意思 大概就是說 性侵有很高的比例都是結構問題 簡單的來說，就是 男人利用他在結構上的優勢來進行性侵 而這種結構上的優勢 無法被舊的構成要件捕捉 所以修法 : 雖然修法刪除了「不能抗拒」的文字，法官在認定是否違反當事人的意願時，卻仍然著 : 重於當事人是否有機會抵抗而不抵抗、有抵抗為何不夠盡力，因此使得「不能抗拒」成為 : 一種「幽靈構成要件」。在性侵3歲女童案中，最高法院質疑女童在被插入之後哭喊疼痛 : 不要的證詞與驗傷單，並不足以證明這究竟是「違反被害人意願」，或者是「利用未滿14 : 歲之幼女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交」；性侵6歲女童案中，高雄地院 : 法官則認為「證人證述甲女並無抵抗被告的動作，……若甲女有意掙脫被告，被告應難以 : 在未脫去甲女運動褲情形下，順利將右手伸入甲女褲內而為犯行，可見被告辯稱未以強暴 : 、脅迫或其他違反甲女意願之方法為本案性交，尚非無據」。這種將「未為抗拒」、「聽 : 任擺佈」視為「沒有違反意願」的見解，完全忽視了性侵害乃是在權力關係不對等的條件 : 下，對被害人性自主意願的忽略、積極或消極的壓制，不一定是強暴脅迫式的強制，當事 : 人也不一定（甚至很難）積極反抗。這並非性侵女童案的特例，而是強制性交判決中常見 : 的狀況。 但陳教授似乎忽略了三個問題： 第一，「抗拒」，的確從構成要件中被拿掉， 但立法當時完全忽略了， 一個行為，即便不是構成要件行為，它一樣可以被當作「構成要件行為的證據」 換句話說，「抗拒與否」的事實，在新法被當作「意願」的證據資料 由於「抗拒與否」和「意願」之間，並沒有矛盾存在 因此，並不能說，抗拒被拿掉了就不能去討論有無抗拒 亦不能排除，抗拒與否可能在某些案件中，具有關鍵性的意義 甚至可能是唯一的證明方法 修法當時的構想，並沒有實現 第二，主觀且抽象的要件「意願」問題最大 與強制本質不合的問題就先不說了，陳教授看來並不認同這個部份 但這樣一來不只被害人的意願難以證明 更恐怖的是：「被告該如何知道被害人的意願」？ 如果被告（因未受抗拒而）誤信被害人是同意的 能不能排除構成要件故意？ 許多的性侵案件中 我們可以看到加害人主張「自己與對方是兩情相悅的」 我想，這一點不見得全然都是脫罪之詞 只是從來沒有法官願意採信、釐清這個說法 因為法官也並不善於分析性侵雙方複雜的心理過程 結構問題更難 因為結構都是深植人心的 更難從客觀的舉動上看出強制的存在 第三，法官為什麼不去考量權力關係的不對等？ 嗯，我想，法官以227審判應該就算是有考量了 為什麼一定要看221+222這一段？ 如果是要強調權力關係的不對等，不只在女童性侵案件中有 而是在所有的性侵案件中都是常態 那我建議 不妨把「性自主」的觀念整個拿掉 改以保障貞操、保障弱勢的觀點切入 會更加師出有名 : 修法驅「強制」幽靈 : 日前司法院將女童性侵案所引發的爭議界定為「法條適用問題」，並且主張透過修法明 : 訂年齡限制來解決問題。而最高法院剛發佈的刑事庭決議統一法律見解，則將7歲以上未 : 滿14歲的非合意性交、對未滿7歲兒童的性交，全部認定為加重強制性交罪。司法院與最 : 高法院兩者的思考模式完全弄錯了方向。修法所必須解決的，主要不是年齡問題，而是應 : 該根本地釐清性侵害的強制概念。難道7歲以上的孩子、甚至成年人，不會發生沒有抗拒 : 行為，但仍違反其意願的強迫性交嗎？法院之所以會有這樣性別盲目的見解，與現行性自 : 主罪章的缺失有關。 我的看法是 問題不是「有沒有這樣的事」 而是「我們怎麼知道它是這樣的事」 這個決議是有許多問題 但是並不包括陳教授所說的這一個 因為「七歲以下都算」，並不表示「七歲以上都不算」 七歲以上，要說有，那得想辦法證明它有 : 由於1999年修法沒有完全清除「典型強制」的遺緒，繼續沿用「強制」、「乘機」、「 : 利用權勢」為性交的不當分類，因此使得意願的認定產生了混淆的可能性。為了杜絕強制 : 概念的爭議，也為了真正保障平等的性自主權，根本之道是應該全面翻修妨害性自主罪章 : ，徹底驅除典型強制的鬼魅，必須有當事人積極的同意，才算是沒有違反意願。如此，性 : 自主的實踐才能建立在真正的合意之上，而非一方的強制與她方的臣服。 : 2010年09月15日蘋果日報 : 文章連結: : http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32814028/IssueID/20100915 除非修法能把強制性交的構成要件行為 與「抗拒與否」的存在發生經驗上或論理上的矛盾 否則要清除所謂「典型強制」的遺緒 我看很難 -- 法律的亂源： 法官想當神 白癡想當法官 神想裝白癡 http://blog.yam.com/juotung --

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