我的看法是这样的 ※ 引述《cookie1216 (cookie)》之铭言： : 「不能抗拒」的幽灵 ◎陈昭如(台湾大学法律学系副教授) : 有一个幽灵仍徘徊在司法体系中，一个「不能抗拒」的幽灵，一个要求女人性服从的幽 : 灵。近日引发争议的女童性侵判决案，正说明了这幽灵的阴魂不散。1999年修正前旧《刑 : 法》规定，必须要使用强暴胁迫的手段到达「不能抗拒」的程度才能构成强奸罪。这种立 : 法表达了一种「典型强暴」的迷思，好像只有陌生人拿刀架在脖子上，被害人抵死不从才 : 构成强暴。 : 因此，性侵害的重点是物理性的强制与抗拒，被害人等同於被科以誓死抵抗的义务，其 : 他不符合这种典型强暴的女性所受到的性侵害，就被当成是你情我愿的合意性交。 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 所谓的迷思，大概是： 「大家都知道是这样，但没人知道它怎麽来的，它其实也并不正确」 我觉得真正的迷思反而是陈教授的这一句话： 「不符合这种典型强暴的女性所受到的性侵害，就被当成是你情我愿的合意性交。」 其实 不符合构成要件的行为 就只是不符合构成要件的行为（也表示不会受刑事制裁） 被判无罪，就只是无法判决有罪（理由可以千奇百怪） 并没有「若不是强奸，就是和奸」、或「判无罪，就是没作亏心事」这种东西 或许就是因为这种过度的引申 才使得一个客观的法律或刑事政策问题 无法被大众理性的讨论 因为他还牵涉到尊严与面子问题 : 司法轻忽权力大小 : 《刑法》学界一般将性侵害认为是「强制」与「性交」的结合犯，而典型强暴则必须包 : 括典型强制的要素：以强暴胁迫的方法使人行无义务之事。然而这种看法轻忽了性侵害的 : 本质。在性别不平等的社会中，性的强制常常不是诉诸物理性的强暴胁迫，而是利用实质 : 上的地位不平等，透过男性主动与女性被动的性意识型态微妙操作来进行。特别是在占性 : 侵害多数的熟识强暴案件中，被害人往往没有积极的抗拒行为，但是没有抵抗并不等於没 : 有违反被害人的性意愿。因此1999年《刑法》修正从「不能抗拒」到「违反意愿」的转向 : ，就是要试图扭转这种性别不平等的状态，正视性侵害中「强制」的本质乃是侵害性自主 : 决定权。 陈教授的意思 大概就是说 性侵有很高的比例都是结构问题 简单的来说，就是 男人利用他在结构上的优势来进行性侵 而这种结构上的优势 无法被旧的构成要件捕捉 所以修法 : 虽然修法删除了「不能抗拒」的文字，法官在认定是否违反当事人的意愿时，却仍然着 : 重於当事人是否有机会抵抗而不抵抗、有抵抗为何不够尽力，因此使得「不能抗拒」成为 : 一种「幽灵构成要件」。在性侵3岁女童案中，最高法院质疑女童在被插入之後哭喊疼痛 : 不要的证词与验伤单，并不足以证明这究竟是「违反被害人意愿」，或者是「利用未满14 : 岁之幼女懵懂不解人事，可以听任摆布之机会予以性交」；性侵6岁女童案中，高雄地院 : 法官则认为「证人证述甲女并无抵抗被告的动作，……若甲女有意挣脱被告，被告应难以 : 在未脱去甲女运动裤情形下，顺利将右手伸入甲女裤内而为犯行，可见被告辩称未以强暴 : 、胁迫或其他违反甲女意愿之方法为本案性交，尚非无据」。这种将「未为抗拒」、「听 : 任摆布」视为「没有违反意愿」的见解，完全忽视了性侵害乃是在权力关系不对等的条件 : 下，对被害人性自主意愿的忽略、积极或消极的压制，不一定是强暴胁迫式的强制，当事 : 人也不一定（甚至很难）积极反抗。这并非性侵女童案的特例，而是强制性交判决中常见 : 的状况。 但陈教授似乎忽略了三个问题： 第一，「抗拒」，的确从构成要件中被拿掉， 但立法当时完全忽略了， 一个行为，即便不是构成要件行为，它一样可以被当作「构成要件行为的证据」 换句话说，「抗拒与否」的事实，在新法被当作「意愿」的证据资料 由於「抗拒与否」和「意愿」之间，并没有矛盾存在 因此，并不能说，抗拒被拿掉了就不能去讨论有无抗拒 亦不能排除，抗拒与否可能在某些案件中，具有关键性的意义 甚至可能是唯一的证明方法 修法当时的构想，并没有实现 第二，主观且抽象的要件「意愿」问题最大 与强制本质不合的问题就先不说了，陈教授看来并不认同这个部份 但这样一来不只被害人的意愿难以证明 更恐怖的是：「被告该如何知道被害人的意愿」？ 如果被告（因未受抗拒而）误信被害人是同意的 能不能排除构成要件故意？ 许多的性侵案件中 我们可以看到加害人主张「自己与对方是两情相悦的」 我想，这一点不见得全然都是脱罪之词 只是从来没有法官愿意采信、厘清这个说法 因为法官也并不善於分析性侵双方复杂的心理过程 结构问题更难 因为结构都是深植人心的 更难从客观的举动上看出强制的存在 第三，法官为什麽不去考量权力关系的不对等？ 嗯，我想，法官以227审判应该就算是有考量了 为什麽一定要看221+222这一段？ 如果是要强调权力关系的不对等，不只在女童性侵案件中有 而是在所有的性侵案件中都是常态 那我建议 不妨把「性自主」的观念整个拿掉 改以保障贞操、保障弱势的观点切入 会更加师出有名 : 修法驱「强制」幽灵 : 日前司法院将女童性侵案所引发的争议界定为「法条适用问题」，并且主张透过修法明 : 订年龄限制来解决问题。而最高法院刚发布的刑事庭决议统一法律见解，则将7岁以上未 : 满14岁的非合意性交、对未满7岁儿童的性交，全部认定为加重强制性交罪。司法院与最 : 高法院两者的思考模式完全弄错了方向。修法所必须解决的，主要不是年龄问题，而是应 : 该根本地厘清性侵害的强制概念。难道7岁以上的孩子、甚至成年人，不会发生没有抗拒 : 行为，但仍违反其意愿的强迫性交吗？法院之所以会有这样性别盲目的见解，与现行性自 : 主罪章的缺失有关。 我的看法是 问题不是「有没有这样的事」 而是「我们怎麽知道它是这样的事」 这个决议是有许多问题 但是并不包括陈教授所说的这一个 因为「七岁以下都算」，并不表示「七岁以上都不算」 七岁以上，要说有，那得想办法证明它有 : 由於1999年修法没有完全清除「典型强制」的遗绪，继续沿用「强制」、「乘机」、「 : 利用权势」为性交的不当分类，因此使得意愿的认定产生了混淆的可能性。为了杜绝强制 : 概念的争议，也为了真正保障平等的性自主权，根本之道是应该全面翻修妨害性自主罪章 : ，彻底驱除典型强制的鬼魅，必须有当事人积极的同意，才算是没有违反意愿。如此，性 : 自主的实践才能建立在真正的合意之上，而非一方的强制与她方的臣服。 : 2010年09月15日苹果日报 : 文章连结: : http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32814028/IssueID/20100915 除非修法能把强制性交的构成要件行为 与「抗拒与否」的存在发生经验上或论理上的矛盾 否则要清除所谓「典型强制」的遗绪 我看很难 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 http://blog.yam.com/juotung --

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