※ 引述《inflames (Utopian Realist)》之銘言： : ※ 引述《meblessme (123)》之銘言： : : 剛剛突然想到一個概括條款， : : 只是沒有 其他 這兩個字， : : 也就是所謂的"帝王條款" : : "應注意而未注意"， : : 事實上， : : 這個條款完全沒有任何的細則 : : 去規定那些應注意而未注意的情況， : : 而是純靠法官的自由心證， : : 這難道不違反"罪刑法定主義嗎"？ 翻譯一下meb的問題： 「概括條款如果無法使法官解釋法律時受一定程度的拘束 是否違反罪刑法定主義（所要求的構成要件明確性）？」 其實meb的問題應該是出在他不懂得什麼是「法律上的」專用術語 例如「罪刑法定主義」、「類推適用」、「自由心證」、「帝王條款」 這些詞都不能亂用的 他的用法都和約定俗成的用法差異太大 所以一方面他的問題容易受人誤解、二方面他自己的理解也容易出問題 當不確定名詞的用法時 避免使用它是比較好的作法 如inflames所言 標準的解答就是「光是概括條款本身並不構成明確性的違反」 明不明確和是不是概括條款，沒有直接的關係 : 你舉的這些例子，通通都是法律有所規定的情形，儘管立法技術上採取了較抽 : 象的手法規範，與罪刑法定主義仍毫無牴觸。 : （當然，如果你認為這些規定過於抽象不明確，而與罪刑法定主義的下位概念 : 「構成要件明確原則」牴觸，從而牴觸了罪刑法定主義，另當別論。） : 這些抽象的規定如何適用，仍是法律解釋的問題，任何法律在適用到具體個案 : 前，都必須經過解釋，即使是看起來很明確而毫無疑問的法律概念也是一樣。 : 法律應當如何解釋，正是法學最重要的任務之一。 但其實深思之下 meb的「誤解」其實也其來有自 概括條款和類推適用兩者間，也並沒有真的那麼風馬牛不相干 因為就操作的邏輯結構來看， 法學的類推適用，或許就可以說成是「超法規的概括條款」、「未明文的概括條款」 解釋如下 類推適用「不是」那種「要不要擴張字義」的問題 而是要問：法規範本身是否隱含某種原則性思想、 然後這種原則思想能不能直接被當作有效的法律來用的問題 不是： 構成要件 A -------- > A 所「難能」包含的事例 （這是令人詬病的、理論上很有問題的「擴張解釋」） 而是： 構成要件 A...等等 ---------> 法律原則P --------> P 所「能」包含的事例 （這才是類推適用） 所以說 光就結構上來看 「類推適用」和所謂的「概括條款」的確蠻像的 真正決定性的差異真的就只有「原則 P 是否為法律明文」而已 （有無法律漏洞的前提問題先不論，單就操作的外形觀之） 至於構成要件明確性問題 的確，我也承認這可以當作制式的標準答案 但嚴格說來 構成要件明確性的子原則，本身並不明確 在這種狀況下 以構成要件明確性來回答meb，應該是有答等於沒答 我相信「明確性」三個字 板上大概沒有任何一個人有辦法解釋得令人信服 解決之道反而應該是要讓meb意識到 他對法律有那種素樸的刻板印象 這個印象讓他認為： 1.過於抽象是不好的 2.過於抽象就是不明確 3.不明確是造成法官見解分歧的原因 但其實 1.抽象具體是兩面刃： 抽象保障範圍大、人民自由小； 具體保障範圍小、人民自由大。 抽象法律本身易達成穩定，解釋不易達成穩定； 具體法律本身不易達成穩定，但解釋易達成穩定。 2.若無長時間、大量案件的經驗累積，所有的法律文字皆不明確 明不明確不是指單詞本身的問題 明確化是要看整個法制史的實踐過程 3.法官法律見解分歧的主要禍首 是法學教育本身與法官的出身背景、特殊經驗 因為他是人 見解分歧的另一大宗是對於證據的認定 法律文字的爭議反而不如想像中的嚴重 因為官僚體系的本質與法學教育的相似背景總是讓司法趨於保守 : 又，這是法律解釋而不是事實認定的問題，與自由心證沒有任何關係。 把他的「自由心證」當日常語言去理解就好了 -- 法律的亂源： 法官想當神 白癡想當法官 神想裝白癡 http://blog.yam.com/juotung --

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