※ 引述《inflames (Utopian Realist)》之铭言： : ※ 引述《meblessme (123)》之铭言： : : 刚刚突然想到一个概括条款， : : 只是没有 其他 这两个字， : : 也就是所谓的"帝王条款" : : "应注意而未注意"， : : 事实上， : : 这个条款完全没有任何的细则 : : 去规定那些应注意而未注意的情况， : : 而是纯靠法官的自由心证， : : 这难道不违反"罪刑法定主义吗"？ 翻译一下meb的问题： 「概括条款如果无法使法官解释法律时受一定程度的拘束 是否违反罪刑法定主义（所要求的构成要件明确性）？」 其实meb的问题应该是出在他不懂得什麽是「法律上的」专用术语 例如「罪刑法定主义」、「类推适用」、「自由心证」、「帝王条款」 这些词都不能乱用的 他的用法都和约定俗成的用法差异太大 所以一方面他的问题容易受人误解、二方面他自己的理解也容易出问题 当不确定名词的用法时 避免使用它是比较好的作法 如inflames所言 标准的解答就是「光是概括条款本身并不构成明确性的违反」 明不明确和是不是概括条款，没有直接的关系 : 你举的这些例子，通通都是法律有所规定的情形，尽管立法技术上采取了较抽 : 象的手法规范，与罪刑法定主义仍毫无抵触。 : （当然，如果你认为这些规定过於抽象不明确，而与罪刑法定主义的下位概念 : 「构成要件明确原则」抵触，从而抵触了罪刑法定主义，另当别论。） : 这些抽象的规定如何适用，仍是法律解释的问题，任何法律在适用到具体个案 : 前，都必须经过解释，即使是看起来很明确而毫无疑问的法律概念也是一样。 : 法律应当如何解释，正是法学最重要的任务之一。 但其实深思之下 meb的「误解」其实也其来有自 概括条款和类推适用两者间，也并没有真的那麽风马牛不相干 因为就操作的逻辑结构来看， 法学的类推适用，或许就可以说成是「超法规的概括条款」、「未明文的概括条款」 解释如下 类推适用「不是」那种「要不要扩张字义」的问题 而是要问：法规范本身是否隐含某种原则性思想、 然後这种原则思想能不能直接被当作有效的法律来用的问题 不是： 构成要件 A -------- > A 所「难能」包含的事例 （这是令人诟病的、理论上很有问题的「扩张解释」） 而是： 构成要件 A...等等 ---------> 法律原则P --------> P 所「能」包含的事例 （这才是类推适用） 所以说 光就结构上来看 「类推适用」和所谓的「概括条款」的确蛮像的 真正决定性的差异真的就只有「原则 P 是否为法律明文」而已 （有无法律漏洞的前提问题先不论，单就操作的外形观之） 至於构成要件明确性问题 的确，我也承认这可以当作制式的标准答案 但严格说来 构成要件明确性的子原则，本身并不明确 在这种状况下 以构成要件明确性来回答meb，应该是有答等於没答 我相信「明确性」三个字 板上大概没有任何一个人有办法解释得令人信服 解决之道反而应该是要让meb意识到 他对法律有那种素朴的刻板印象 这个印象让他认为： 1.过於抽象是不好的 2.过於抽象就是不明确 3.不明确是造成法官见解分歧的原因 但其实 1.抽象具体是两面刃： 抽象保障范围大、人民自由小； 具体保障范围小、人民自由大。 抽象法律本身易达成稳定，解释不易达成稳定； 具体法律本身不易达成稳定，但解释易达成稳定。 2.若无长时间、大量案件的经验累积，所有的法律文字皆不明确 明不明确不是指单词本身的问题 明确化是要看整个法制史的实践过程 3.法官法律见解分歧的主要祸首 是法学教育本身与法官的出身背景、特殊经验 因为他是人 见解分歧的另一大宗是对於证据的认定 法律文字的争议反而不如想像中的严重 因为官僚体系的本质与法学教育的相似背景总是让司法趋於保守 : 又，这是法律解释而不是事实认定的问题，与自由心证没有任何关系。 把他的「自由心证」当日常语言去理解就好了 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 http://blog.yam.com/juotung --

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