※ 引述《reminiscence ( 記憶回溯 )》之銘言： : ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言： : : 我作^記號的那一句有看嗎？ : 你確定那一句話真的是面子的定義嗎？ : 來玩個造句遊戲好了，「哎呀，我的面子都被你丟光了。」 : 我這句話裡的面子，是否能用你上面那句話來替代呢？ 法律用語和日常用語？ : 講白一點， : 你那句話究竟是在作侵害行為的描述，或是法益的描述？ : 你要不要區分一下？ : : 我作-記號的那兩句有看嗎？ : 這裡有先後順序的問題， : 如果你沒有辦法明確替「面子」定義，它帶來的誤解不會比「名譽」小， : 也就是說，你沒有解釋上面那段的問題，這段的問題也是不會解決的。 法益和侵害行為的描述是可以分開看的嗎？ 難道我可以說強制性交罪的保障法益是性自主 然後強制性交罪可被描述是某種攻擊善良風俗的行為？ 或許你可以把原po與我的爭論多看個幾次 先搞清楚我跟他爭執的點在哪 會提出「面子」 並不是我需要這個標準 而是我發現很多人在操作「名譽」的時候 會傾向把「面子」這個概念從「名譽」裡面剔除掉 因為「名譽」容易使人有非得基於什麼事實的聯想 而這與公然侮辱罪的罪質是衝突的 公然侮辱行為，就是不需要基於什麼事實 而「名譽」兩字，侷限了許多人的想像 使得公然侮辱跟名譽之間的關聯似乎要脫勾一般 最後導致的結論，就是妄想從釋義學內部論證公然侮辱罪的除罪化 但追根究底，根本就是解釋的問題而已 這是原po的問題，我懷疑，也是黃師與RA的問題 我所作的 並不是想要提出一個新的法益來取代舊的 而是把容易被人忽略的部份補上 重點是面子是不是本罪的保障法益 而不是面子這個標準明不明確 名譽也並不是因為明確才變成本罪的保障法益 : : 你問我就會講 : : 我認為這個問題沒有必要去問 : 為什麼沒有必要去問？ : 既然你說我問你就會講，那你就講一下吧。 : : 刑法這麼多罪 : : 你有一個個去追問他們是否都符合最後手段性嗎？ : : 你不會的 : : 也沒有論文會去解決這個不是問題的問題 : 很明白告訴你，我會問。 : 是否能請你也說一下為什麼這是個不是問題的問題呢？ 那你得小心 這叫做無病呻吟 : : 不過，違憲審查時，我們會操作比例原則 : : 此時有可能去操作你所說的最後手段性的問題 : : 但這也是法律「失效」的條件，並不是法律「成立」的條件 : 比例原則是實體要件， : 法律只要是立法院立的法就會成立，這是程序要件， : 你把兩個混在一起談，當然風馬牛不相及。 : 再者，你這段跟原波問題有何關聯？ : 現在存在著公然侮辱罪，而原波質疑它立法是否恰當， : 我們現在是在討論法律是否違反最後手段(比例原則)的問題， : 你提法律是否成立的理由何在？可否說明一下？ 你真的有看我跟原po的爭論嗎？ 原po問的問題是「是否恰當」沒錯 但它操作的手法有些問題 他的說法簡化如下： 公然侮辱罪在解釋上保障人的名譽，即社會地位 公然侮辱的行為不可能攻擊到人的社會地位 因此得證本罪莫名其妙，應加以除罪 他的意思好比是說： 如果今天我們解釋上認為強姦罪保障人的貞操，即名譽 而強姦的行為只是顯現了加害者個人的邪惡，對被害者的名譽並無影響 所以強姦罪就應該除罪？ 懂了嘛？ 你要從「法律解釋」本身的內部矛盾去證成「法律」正不正當 這是有問題的 你頂多只能說，這解釋有問題 而不能說，這法律有問題 要改，變更解釋就可以了，跟除罪與否無關 ------ 以法律內部論證而言 法律成不成立 很簡單的，立法院三讀通過、總統公佈 它就是有效的法律 跟你那堆什麼最後手段性什麼的，統統無關 那個什麼最後手段性 在法律生效的階段中，本質上什麼都不是 只是刑法學者對於刑法的幻想與期待 勉強要說 頂多就是違憲審查操作比例原則時或許會提到 但即使像你一樣把大法官的說法當聖旨 最後手段的說法也是法律的失效條件；而不是成立的條件 一個刑事犯罪的成立生效，並不需要證明它自己是否符合最後手段性 該罪是否違憲 最後手段性也不是唯一或充分的標準 ------ 你要論證法律正不正當 要靠外部論證 怎麼論證都行 就是不能光憑法律解釋有矛盾這一點 : : 我的看法是 : : 當我要攻擊現狀的時候 : : 欠缺必要性可以作為攻擊的正當性的來源，這點沒問題 : : 但當我支持現狀的時候 : : 必要性這個問題是無意義的 : : 因此時他的必要性只在於，他是民主機制的結論 : 你是先決定要採取攻擊/支持的立場後，再來想攻擊/支持的理由？ : 也就是說，你先有結論之後，才開始論證？ 對 你也是這樣 你有興趣 我們另開討論 : : 所以，這裡可能要追問一下 : : 是先有法條，還是先有法學的理論？ : : 刑法的謙抑性、最後手段性 : : 到底是每一個法條存在的合理性基礎？ : : 還是，反過來 : : 刑法有謙抑性、最後手段性，乃是某些學者研究刑法法條之後的結論？ : : 所以說，你讀的理論只不過是十九世紀歐陸法學的產物？具有一時一地的特性？ : 「只不過是十九世紀歐陸法學的產物」，這句話你要導出來的結論是？ 結論就是 不要急著反駁我 先想想我哪裡有道理、如何能有道理 我們有很多基本的觀念都有很大的歧異 : : 我支持的說法，是後者 : : 廿一世紀的現在，在中華民國這個法域 : : 你真的覺得刑罰一定比行政罰更嚴重？ : : 刑罰非得是「最後手段」？ : 中華民國法域啊，那你要不要看一下相關的釋字？ : 看一下大法官們對刑罰是不是最後手段的意見是如何？ : 如果你懶得找的話，最近的釋字646理由書可以看一下。 你是大法官嗎？ 還有 我覺得你一再把（法律內部）合格的條件和失格的條件搞混 我說的是A：「已存在的刑事犯罪不需要自證符合最後手段性來維持自身的存在」 你說的則是B：「通不過最後手段性違憲審查的刑事犯罪可被宣告無效」 為什麼限定「法律內部」？ 因為這是回應原po文中在方法論上的爭議 所以我才會說 你要內部論證 那應該要去論證法律違憲（B）才有用 去論證 A 是沒有用的 : : 所以說 : : 你認為，如果公然侮辱的行為以行政罰來保障 : : 你的審查密度可以比較低 : : 即使它要罰行為人十萬元？ : 第一個，在刑罰是最後手段的要求下， : 如果現行法中行政罰較刑罰為重，那要檢討的是行政罰的立法， : 而非就此反推刑罰不具最後手段性。 不對 我也可以檢討「最後手段性的說法是否有問題」 也可以檢討「刑罰不夠重」 法律裡面，除了憲法中某些不能修改的部份外（假使採這個說法） 其他的，沒有不能挑戰的 一個見解能不能被維持 這是要看長期的 你把憲法解釋的效力等同憲法 那也由得你 但剛性的憲法和柔性的解釋還是非常不一樣的 這樣講起來 你的思考 似乎有所侷限 或許該說 你好像也是先有結論 不然以你的聰明才智 不應該想不到 : 第二個，即便像你這樣把行政罰跟刑罰扯在一起談， : 還是免不了你結論跳太快的事實， : 也就是說你原文裡並沒有論證為何公然侮辱不能只使用民事賠償， : 而非得用行政罰/刑罰不可？ 我說過了 這是無病呻吟 要的話，也是請反對的人告訴我們，何以只用民事賠償就好？ 不要問我為什麼 多數意見本來就比較屌 -- 法律的亂源： 法官想當神 白癡想當法官 神想裝白癡 http://blog.yam.com/juotung --

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