※ 引述《reminiscence ( 记忆回溯 )》之铭言： : ※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : : 我作^记号的那一句有看吗？ : 你确定那一句话真的是面子的定义吗？ : 来玩个造句游戏好了，「哎呀，我的面子都被你丢光了。」 : 我这句话里的面子，是否能用你上面那句话来替代呢？ 法律用语和日常用语？ : 讲白一点， : 你那句话究竟是在作侵害行为的描述，或是法益的描述？ : 你要不要区分一下？ : : 我作-记号的那两句有看吗？ : 这里有先後顺序的问题， : 如果你没有办法明确替「面子」定义，它带来的误解不会比「名誉」小， : 也就是说，你没有解释上面那段的问题，这段的问题也是不会解决的。 法益和侵害行为的描述是可以分开看的吗？ 难道我可以说强制性交罪的保障法益是性自主 然後强制性交罪可被描述是某种攻击善良风俗的行为？ 或许你可以把原po与我的争论多看个几次 先搞清楚我跟他争执的点在哪 会提出「面子」 并不是我需要这个标准 而是我发现很多人在操作「名誉」的时候 会倾向把「面子」这个概念从「名誉」里面剔除掉 因为「名誉」容易使人有非得基於什麽事实的联想 而这与公然侮辱罪的罪质是冲突的 公然侮辱行为，就是不需要基於什麽事实 而「名誉」两字，局限了许多人的想像 使得公然侮辱跟名誉之间的关联似乎要脱勾一般 最後导致的结论，就是妄想从释义学内部论证公然侮辱罪的除罪化 但追根究底，根本就是解释的问题而已 这是原po的问题，我怀疑，也是黄师与RA的问题 我所作的 并不是想要提出一个新的法益来取代旧的 而是把容易被人忽略的部份补上 重点是面子是不是本罪的保障法益 而不是面子这个标准明不明确 名誉也并不是因为明确才变成本罪的保障法益 : : 你问我就会讲 : : 我认为这个问题没有必要去问 : 为什麽没有必要去问？ : 既然你说我问你就会讲，那你就讲一下吧。 : : 刑法这麽多罪 : : 你有一个个去追问他们是否都符合最後手段性吗？ : : 你不会的 : : 也没有论文会去解决这个不是问题的问题 : 很明白告诉你，我会问。 : 是否能请你也说一下为什麽这是个不是问题的问题呢？ 那你得小心 这叫做无病呻吟 : : 不过，违宪审查时，我们会操作比例原则 : : 此时有可能去操作你所说的最後手段性的问题 : : 但这也是法律「失效」的条件，并不是法律「成立」的条件 : 比例原则是实体要件， : 法律只要是立法院立的法就会成立，这是程序要件， : 你把两个混在一起谈，当然风马牛不相及。 : 再者，你这段跟原波问题有何关联？ : 现在存在着公然侮辱罪，而原波质疑它立法是否恰当， : 我们现在是在讨论法律是否违反最後手段(比例原则)的问题， : 你提法律是否成立的理由何在？可否说明一下？ 你真的有看我跟原po的争论吗？ 原po问的问题是「是否恰当」没错 但它操作的手法有些问题 他的说法简化如下： 公然侮辱罪在解释上保障人的名誉，即社会地位 公然侮辱的行为不可能攻击到人的社会地位 因此得证本罪莫名其妙，应加以除罪 他的意思好比是说： 如果今天我们解释上认为强奸罪保障人的贞操，即名誉 而强奸的行为只是显现了加害者个人的邪恶，对被害者的名誉并无影响 所以强奸罪就应该除罪？ 懂了嘛？ 你要从「法律解释」本身的内部矛盾去证成「法律」正不正当 这是有问题的 你顶多只能说，这解释有问题 而不能说，这法律有问题 要改，变更解释就可以了，跟除罪与否无关 ------ 以法律内部论证而言 法律成不成立 很简单的，立法院三读通过、总统公布 它就是有效的法律 跟你那堆什麽最後手段性什麽的，统统无关 那个什麽最後手段性 在法律生效的阶段中，本质上什麽都不是 只是刑法学者对於刑法的幻想与期待 勉强要说 顶多就是违宪审查操作比例原则时或许会提到 但即使像你一样把大法官的说法当圣旨 最後手段的说法也是法律的失效条件；而不是成立的条件 一个刑事犯罪的成立生效，并不需要证明它自己是否符合最後手段性 该罪是否违宪 最後手段性也不是唯一或充分的标准 ------ 你要论证法律正不正当 要靠外部论证 怎麽论证都行 就是不能光凭法律解释有矛盾这一点 : : 我的看法是 : : 当我要攻击现状的时候 : : 欠缺必要性可以作为攻击的正当性的来源，这点没问题 : : 但当我支持现状的时候 : : 必要性这个问题是无意义的 : : 因此时他的必要性只在於，他是民主机制的结论 : 你是先决定要采取攻击/支持的立场後，再来想攻击/支持的理由？ : 也就是说，你先有结论之後，才开始论证？ 对 你也是这样 你有兴趣 我们另开讨论 : : 所以，这里可能要追问一下 : : 是先有法条，还是先有法学的理论？ : : 刑法的谦抑性、最後手段性 : : 到底是每一个法条存在的合理性基础？ : : 还是，反过来 : : 刑法有谦抑性、最後手段性，乃是某些学者研究刑法法条之後的结论？ : : 所以说，你读的理论只不过是十九世纪欧陆法学的产物？具有一时一地的特性？ : 「只不过是十九世纪欧陆法学的产物」，这句话你要导出来的结论是？ 结论就是 不要急着反驳我 先想想我哪里有道理、如何能有道理 我们有很多基本的观念都有很大的歧异 : : 我支持的说法，是後者 : : 廿一世纪的现在，在中华民国这个法域 : : 你真的觉得刑罚一定比行政罚更严重？ : : 刑罚非得是「最後手段」？ : 中华民国法域啊，那你要不要看一下相关的释字？ : 看一下大法官们对刑罚是不是最後手段的意见是如何？ : 如果你懒得找的话，最近的释字646理由书可以看一下。 你是大法官吗？ 还有 我觉得你一再把（法律内部）合格的条件和失格的条件搞混 我说的是A：「已存在的刑事犯罪不需要自证符合最後手段性来维持自身的存在」 你说的则是B：「通不过最後手段性违宪审查的刑事犯罪可被宣告无效」 为什麽限定「法律内部」？ 因为这是回应原po文中在方法论上的争议 所以我才会说 你要内部论证 那应该要去论证法律违宪（B）才有用 去论证 A 是没有用的 : : 所以说 : : 你认为，如果公然侮辱的行为以行政罚来保障 : : 你的审查密度可以比较低 : : 即使它要罚行为人十万元？ : 第一个，在刑罚是最後手段的要求下， : 如果现行法中行政罚较刑罚为重，那要检讨的是行政罚的立法， : 而非就此反推刑罚不具最後手段性。 不对 我也可以检讨「最後手段性的说法是否有问题」 也可以检讨「刑罚不够重」 法律里面，除了宪法中某些不能修改的部份外（假使采这个说法） 其他的，没有不能挑战的 一个见解能不能被维持 这是要看长期的 你把宪法解释的效力等同宪法 那也由得你 但刚性的宪法和柔性的解释还是非常不一样的 这样讲起来 你的思考 似乎有所局限 或许该说 你好像也是先有结论 不然以你的聪明才智 不应该想不到 : 第二个，即便像你这样把行政罚跟刑罚扯在一起谈， : 还是免不了你结论跳太快的事实， : 也就是说你原文里并没有论证为何公然侮辱不能只使用民事赔偿， : 而非得用行政罚/刑罚不可？ 我说过了 这是无病呻吟 要的话，也是请反对的人告诉我们，何以只用民事赔偿就好？ 不要问我为什麽 多数意见本来就比较屌 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 http://blog.yam.com/juotung --

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