※ 引述《juotung (想飛)》之銘言： : 在這篇回文中 : 我回應了inflames以下幾個主題： : 一、態度問題 : 二、force與authority的問題 : 三、判例與歷史解釋的問題 : 四、審判正確性問題 : 五、問題出在Hart？ : 一、 : 先談一些背景的問題 : inflames說我不懂法理學的脈絡，而只會在語意裡鑽來鑽去 : 這點我倒不能說他錯 : 因為我還真的不認為「他的那種法理學」就是我要的法理學 : 我法理學的取材範圍很廣 : 有歷史、有思想、有直觀、有文化、有理智、有瘋狂、有菁英，也有群眾 : 我希望自己越唸越開放，而不是越唸越狹隘 : 這是我的選擇 : 我把自己定位在一個關心法律現象的人，而不是法律人、更不是法理學人 : 我也想跟他說： : 「如果我說 : 我必須把我的思維密度和廣度降低很多才能夠得到和你一樣的結論 : 你要作何感想？」 : 我們的差異 : 有很大一部份表現在對語言的態度上 : 我對語意是很謙卑的 : 語言是人在使用，人是語言的靈魂 : 不能把語言背後的人拿掉，然後自己當道士湘西趕屍 : 語言也不是個人的，語言是集體創作 : 任何說法都不能壟斷語言因時因地因人的無限可能 : force和authority的問題也一樣 : 你怎麼用、或者說你所屬的法理學小圈圈怎麼用 : 沒人管得著 : 但你不准別人怎麼用 : 那又是另一回事 : 今天原po不區分兩者 : 法律人應該警惕才對，提醒自己，這世界不是每個人的想法都跟自己一樣 它可能有其他用法，但你仍然沒有說明，其他的用法是什麼，而這樣的用法 怎麼說得通，你的指摘就只剩下對「法律人」這個身分的指摘。 事實上，這個應然與實然的二分，不是兄弟獨獲之創見，也不是我所屬的法 學或法理學界專有的用法，而是哲學界經過長期的討論，從而已有定論的東 西。可以參考一下這個： http://phiphicake.blogspot.com/2009/04/blog-post_10.html 因此，根本沒有你所謂「他那種法理學」，法理學都是這一種的XD 你根本搞不懂我在說什麼，你沒有提出自己的主張，更別說提出論據以支持 自己的主張了。所以你一直在我的身分、我的措辭上做文章，就是絕不指出 ，我的論證錯在哪。 你批評法律人的態度，但你所否認的、實然與應然的區分，根本就不是法學 特有的觀念，它跟法律人的態度毫無關係；你的批評所揭露的，不過是自己 對法律人的偏見。 : 二、 : 回到正題 : 我前文提過一個決鬥的例子，inflames或許沒看到，才會問了再問 : 例如當人受侮辱之時，為了捍衛自己的榮譽，爭論的雙方約鬥 : 決鬥勝利，法院會判定恢復榮譽、失敗則判定活該受辱 : 在這種思想之中 : 我有無法律上地位與我有無實力強制對方接受即是同一回事 : 決鬥雙方也不會去區分兩種概念 : 其實巨觀的來看 : authority與force，inflames之所以可以區分得好像理所當然 : 跟他身處法治化的國家、學習法律、以知識作為主要競爭手段 : 且一定程度上「馴化」了很有關係 : 有力量的人會傾向把force當authority : 、沒力量的則把authority當force用 : 他只是把authority當authority用而已， : 因為他是法律人 : 所以說，所謂authority與force的二元區分 : 我只把它當作是一種法律專業化的時代現象來看 : 「法律專業人士把這種區分當作商品引進司法體系」，這是我的解讀 : 就跟彩色電視開始跟黑白電視爭奪誰才是「電視」的歷史過程並無二致 : 法律專業人士將法律概念越搞越細，與司法成本越來越高是相對應的 : 然後大家必須犧牲審判的止爭功能、不易以判決理由博取當事人信賴 : 你得拿一些東西去換的 : 沒有什麼非區分不可、非區分才對（即使它真的對也一樣） : 歷史不見得會淘汰錯誤的東西 在trial by force的情形，如果決鬥雙方普遍不會去區分兩種概念， 這表示看似存在的、相關的裁判規則，其實根本是無效的規則。 沒有裁判規則的社會，算是「前法律社會」，但要先有法律，才能談 法律上的authority跟entitlement，從而也才有與force的區分。 另一方面，假定trial by force的裁判規則確實是有拘束力的法規範 ，我有無法律上地位與我有無實力強制對方接受，就當然是兩回事。 不要忘了，這種制度是私仇的替代品，一個人如果沒有要求對方接受 決鬥的地位，卻又向對方施加武力，即屬違法，應受社群的處罰；也 正是authority跟force的不同，法文才會有pouvoir跟puissence、德 文也才有Gewalt跟Macht的區分。 : 三、 : 還有 : inflames對判例、歷史解釋的理解也很怪 : 當然，我說怪只是說跟我不一樣 : 首先 : 歷史解釋一般來說是作為一種法條的解釋方法 : 是說「以法條的立法背景作為文意的選擇標準」 : 而不是他所說的、以該法條的解釋史來看文意該怎麼解 : 而判決先例則是建構在平等原則之上 : 重點在於兩個案件事實的高度類似，因此也要做相同處理 : 和法律怎麼解釋，根本沒有關係 : 定義不一樣，那也無所謂 : 但inflames的那種說法正好是大家批評的最厲害的：把判例當作法規範 : 因為你把判例的案件事實拿掉了，看起來就跟構成要件沒兩樣 : 判例也只是判決，它的說服力是建立在「法條與案件事實」兩相對照的合理性 : 把案件事實拿掉、只保留解釋這種作法 : 就好比湘西趕屍一樣 : 把人家整體的判決掐頭去尾的斷章取義 : 判例當然不是法規範 : 否則你怎麼向權力分立的憲法原則交代？ : 判例的拘束力當然是事實上的拘束力 : 以下是inflames的原文： : --------------- : 判例的引用，算是一種歷史解釋，而歷史解釋的邏輯結構：「過去曾有這樣 : 的解釋，這樣的解釋是好的；在目前的個案中，若做同樣解釋會有相同的結 : 果；因此，應做相同解釋。」 : 這不是你所說的應然實然有其結構上的交織，相反地，判例也可以算是一種 : 規範，從而屬於應然的範疇，而強制力屬於實然的範疇，兩者不可混為一談 : 。 : --------------- : 換句話說 : 判例的應然性 : 就跟force與authority的二元性一樣 : 是他們自己設定的「自我實現的說法」 判例制度的這種問題，一直為人詬病，但這不影響它確實具有拘束力，從而屬 於法規範的一種。 至於「是他們自己設定的『自我實現的說法』」，一方面，這不是法律人設定 的概念，你不過想當然爾地認為，Inflames是法律人，接著就套進「法律人的 小圈圈」那套說詞，另一方面，你仍未具體說明自己所設定的實然與應然的概 念，故無法成立。 : 四、 : 關於審判的正確性問題 : 我沒有主張，都好，我覺得其他的問題比這個重要，例如效率、當事人信賴等 : 反而是inflames在主張追求正確的判決是法官的責任 : 我只是提醒他，那是不可能的 : 至少以現在的實作方法是不可能的 : 不但法律中沒有限定 : 作法上也並不追求這一點 你關於追求正確判決的說法，至少有四個謬誤： 法律有規定法官必須追求正確的裁判，你沒有提出任何的法條依據，就遽 下結論，此其一。 「作法上也並不追求這一點」或「以現在的實作方法是不可能」，都不能 推得「法官不該追求正確判決」，前者是實然，後者是應然，從實然推得 應然，是邏輯謬誤，此其二。 「完全正確不可能」跟「不可能完全正確」不同，前者是全稱命題，後者 是偏稱命題，而你混為一談，犯了「不當普及」的邏輯謬誤，此其三。 訴訟制度的目的為何，是否以追求正確裁判為唯一甚或最重要的目的，這 十幾二十年來法學界一直有很多的討論，在司法制度上也做了許多相應的 變革，而你忽視（甚或根本就不曉得）這些，憑空批評，此其四。 你不曉得法學已經發展到什麼程度，也不知道法界內部的反省與變革，不 曉得「既判力」跟「法官說了算」的關連，甚至連基本的邏輯概念都搞混 了，這叫做「不懂還亂批評」。 到最後竟然還拿我「法律人」的身分做文章（這已經算是人身攻擊了）， 如果讓你發現我是學歷史的，不曉得你會不會從椅子上摔下去？ : 五、 : 他不斷的提到Hart : 讓我不禁懷疑 : 如果今天他看的是Hegel、Marx，甚至荀子、韓非子 : 會不會就會跟我說另一套？ : 拿他形容的那個「自動自發守法」來說 : 他引Hart的說法告訴我「事前評估、事後辯解」都算是自動自發守法 : 問題是，事後辯解真的可以跟事前評估劃上等號嗎？ : 那種force、authority的分析能力 : 在這裡怎麼不好好發揮、好好電Hart一下？ : 來說說我的看法 : 譬如說有個高速公路匝道A : 平均每通過一百輛車，會有一個超速被拍照取締 : 大家可能會摸摸鼻子繳罰單、或透過監理機關申訴 : 但另外一個高速公路匝道B : 平均每通過一百輛車，會有七十輛超速被拍照取締 : 此時，大家會乖乖的摸摸鼻子算了嗎？ : 不會的，我們會拿選票指著民意代表的腦袋， : 請他拿預算指著行政機關的腦袋 : 讓他們來想辦法「使大家可以自然而然的行動」 : 量變會生質變的 : 他原先在文中說了： : 「即使在國家沒有拿槍指著每個人的腦袋時，人民多半還是會自動自發的守法」 : 這句話，其實是昧於現實 : 不是人民會「自動自發的守法」 : 而是以法律的本質來看 : 「人民本來就多半可以自然而然的合法」 : 他的說法、或者說Hart的說法，錯就錯在 : 把「自動自發的守法行為」和「自然而然的社會行為」混為一談 : 這裡又牽涉到一些關於自由的概念 : 「自由只有在不自由的情況才出現」這句話是有其重要意義的 : 換句話說 : 當我並不想殺人時 : 法律、殺人罪對我一點意義也沒有 : 只有當我想殺人時， : 我才「有可能」進入你所說的「是否自動自發守法」的情境 : 所以說 : 他應該問： : 「想殺人的一百個人中， : 有幾個會在國家沒有以武力威脅他的前提下 : 自發性的放棄殺人， : 或殺人之後，在沒有法警戒護的前提下 : 想逃跑的一百人中 : 有幾個不打死原告和法官逃跑、並選擇使用法律為自己的行為辯解？」 : force和authority的緊張度，這樣看得比較清楚 : 另外 : 拿國家跟搶匪來比喻也不好 : 我很懷疑他怎麼會認為這樣就沒異議了 : 我建議你應該拿國家和武裝團體（例如民初的軍閥）、或某些人治的政權比較 : 還有，不知道他知不知道 : 也有那種只存有具體的法律決定、而不存在抽象規範的社會 又是這種拿我沒提到的事情來說「你怎麼不講這個」。但你根本沒有說明 ，實然與應然這兩個範疇的分界，如何可能取消。 「自由只有在不自由的情況才出現」，這句話用中文說，就會像你一樣， 導致實然與應然混淆。第一個自由英文叫做liberty，第二個叫做freedom ，前者是自由權，後者是不受拘束的事實，liberty就是the entitlement /authority to freedom。 脫逃的罪犯有freedom卻沒有liberty，被非法逮捕的人有liberty卻沒有 freedom，你混淆了兩者。 至於不存在抽象規範的社會，那叫做前法律的社會，當然沒辦法談實然與 應然的區分；而討論搶匪模型夠不夠，你可以先去看看他在討論什麼，再 來判斷。 內行人應該是一看到我自稱Dworkinian就曉得我有多討厭Hart－－Hart跟 Dworkin論戰了20年，到最後甚至見面不講話了你曉得嗎？我引用Hart只 是因為他對基本概念的闡述很清楚，而基本概念不會也不該因為立場或態 度而改變－－我沒有因為它是Hart說的而不接受，我不像你，只會給我扣 「法律人」的大帽子。 難道我現在要跟你談Leibnez單子論，還是Robert Hillenbrand關於伊斯蘭 書法的研究才對嗎？我有沒有念Hegel、Marx、荀子、韓非子，你都曉得， 我唸書的口味是什麼，你都曉得－－你這麼利害，要不要順便說說我現在 書桌上擺了哪本書？順便說說我內褲穿什麼色？ 說穿了，你不過是不問脈絡，逮著機會想批判法律、批判法律人，這樣， 你有什麼資格問脈絡的問題？ --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 219.71.2.23 ※ 編輯: inflames 來自: 219.71.2.23 (05/05 01:24)