※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : 在这篇回文中 : 我回应了inflames以下几个主题： : 一、态度问题 : 二、force与authority的问题 : 三、判例与历史解释的问题 : 四、审判正确性问题 : 五、问题出在Hart？ : 一、 : 先谈一些背景的问题 : inflames说我不懂法理学的脉络，而只会在语意里钻来钻去 : 这点我倒不能说他错 : 因为我还真的不认为「他的那种法理学」就是我要的法理学 : 我法理学的取材范围很广 : 有历史、有思想、有直观、有文化、有理智、有疯狂、有菁英，也有群众 : 我希望自己越念越开放，而不是越念越狭隘 : 这是我的选择 : 我把自己定位在一个关心法律现象的人，而不是法律人、更不是法理学人 : 我也想跟他说： : 「如果我说 : 我必须把我的思维密度和广度降低很多才能够得到和你一样的结论 : 你要作何感想？」 : 我们的差异 : 有很大一部份表现在对语言的态度上 : 我对语意是很谦卑的 : 语言是人在使用，人是语言的灵魂 : 不能把语言背後的人拿掉，然後自己当道士湘西赶屍 : 语言也不是个人的，语言是集体创作 : 任何说法都不能垄断语言因时因地因人的无限可能 : force和authority的问题也一样 : 你怎麽用、或者说你所属的法理学小圈圈怎麽用 : 没人管得着 : 但你不准别人怎麽用 : 那又是另一回事 : 今天原po不区分两者 : 法律人应该警惕才对，提醒自己，这世界不是每个人的想法都跟自己一样 它可能有其他用法，但你仍然没有说明，其他的用法是什麽，而这样的用法 怎麽说得通，你的指摘就只剩下对「法律人」这个身分的指摘。 事实上，这个应然与实然的二分，不是兄弟独获之创见，也不是我所属的法 学或法理学界专有的用法，而是哲学界经过长期的讨论，从而已有定论的东 西。可以参考一下这个： http://phiphicake.blogspot.com/2009/04/blog-post_10.html 因此，根本没有你所谓「他那种法理学」，法理学都是这一种的XD 你根本搞不懂我在说什麽，你没有提出自己的主张，更别说提出论据以支持 自己的主张了。所以你一直在我的身分、我的措辞上做文章，就是绝不指出 ，我的论证错在哪。 你批评法律人的态度，但你所否认的、实然与应然的区分，根本就不是法学 特有的观念，它跟法律人的态度毫无关系；你的批评所揭露的，不过是自己 对法律人的偏见。 : 二、 : 回到正题 : 我前文提过一个决斗的例子，inflames或许没看到，才会问了再问 : 例如当人受侮辱之时，为了扞卫自己的荣誉，争论的双方约斗 : 决斗胜利，法院会判定恢复荣誉、失败则判定活该受辱 : 在这种思想之中 : 我有无法律上地位与我有无实力强制对方接受即是同一回事 : 决斗双方也不会去区分两种概念 : 其实巨观的来看 : authority与force，inflames之所以可以区分得好像理所当然 : 跟他身处法治化的国家、学习法律、以知识作为主要竞争手段 : 且一定程度上「驯化」了很有关系 : 有力量的人会倾向把force当authority : 、没力量的则把authority当force用 : 他只是把authority当authority用而已， : 因为他是法律人 : 所以说，所谓authority与force的二元区分 : 我只把它当作是一种法律专业化的时代现象来看 : 「法律专业人士把这种区分当作商品引进司法体系」，这是我的解读 : 就跟彩色电视开始跟黑白电视争夺谁才是「电视」的历史过程并无二致 : 法律专业人士将法律概念越搞越细，与司法成本越来越高是相对应的 : 然後大家必须牺牲审判的止争功能、不易以判决理由博取当事人信赖 : 你得拿一些东西去换的 : 没有什麽非区分不可、非区分才对（即使它真的对也一样） : 历史不见得会淘汰错误的东西 在trial by force的情形，如果决斗双方普遍不会去区分两种概念， 这表示看似存在的、相关的裁判规则，其实根本是无效的规则。 没有裁判规则的社会，算是「前法律社会」，但要先有法律，才能谈 法律上的authority跟entitlement，从而也才有与force的区分。 另一方面，假定trial by force的裁判规则确实是有拘束力的法规范 ，我有无法律上地位与我有无实力强制对方接受，就当然是两回事。 不要忘了，这种制度是私仇的替代品，一个人如果没有要求对方接受 决斗的地位，却又向对方施加武力，即属违法，应受社群的处罚；也 正是authority跟force的不同，法文才会有pouvoir跟puissence、德 文也才有Gewalt跟Macht的区分。 : 三、 : 还有 : inflames对判例、历史解释的理解也很怪 : 当然，我说怪只是说跟我不一样 : 首先 : 历史解释一般来说是作为一种法条的解释方法 : 是说「以法条的立法背景作为文意的选择标准」 : 而不是他所说的、以该法条的解释史来看文意该怎麽解 : 而判决先例则是建构在平等原则之上 : 重点在於两个案件事实的高度类似，因此也要做相同处理 : 和法律怎麽解释，根本没有关系 : 定义不一样，那也无所谓 : 但inflames的那种说法正好是大家批评的最厉害的：把判例当作法规范 : 因为你把判例的案件事实拿掉了，看起来就跟构成要件没两样 : 判例也只是判决，它的说服力是建立在「法条与案件事实」两相对照的合理性 : 把案件事实拿掉、只保留解释这种作法 : 就好比湘西赶屍一样 : 把人家整体的判决掐头去尾的断章取义 : 判例当然不是法规范 : 否则你怎麽向权力分立的宪法原则交代？ : 判例的拘束力当然是事实上的拘束力 : 以下是inflames的原文： : --------------- : 判例的引用，算是一种历史解释，而历史解释的逻辑结构：「过去曾有这样 : 的解释，这样的解释是好的；在目前的个案中，若做同样解释会有相同的结 : 果；因此，应做相同解释。」 : 这不是你所说的应然实然有其结构上的交织，相反地，判例也可以算是一种 : 规范，从而属於应然的范畴，而强制力属於实然的范畴，两者不可混为一谈 : 。 : --------------- : 换句话说 : 判例的应然性 : 就跟force与authority的二元性一样 : 是他们自己设定的「自我实现的说法」 判例制度的这种问题，一直为人诟病，但这不影响它确实具有拘束力，从而属 於法规范的一种。 至於「是他们自己设定的『自我实现的说法』」，一方面，这不是法律人设定 的概念，你不过想当然尔地认为，Inflames是法律人，接着就套进「法律人的 小圈圈」那套说词，另一方面，你仍未具体说明自己所设定的实然与应然的概 念，故无法成立。 : 四、 : 关於审判的正确性问题 : 我没有主张，都好，我觉得其他的问题比这个重要，例如效率、当事人信赖等 : 反而是inflames在主张追求正确的判决是法官的责任 : 我只是提醒他，那是不可能的 : 至少以现在的实作方法是不可能的 : 不但法律中没有限定 : 作法上也并不追求这一点 你关於追求正确判决的说法，至少有四个谬误： 法律有规定法官必须追求正确的裁判，你没有提出任何的法条依据，就遽 下结论，此其一。 「作法上也并不追求这一点」或「以现在的实作方法是不可能」，都不能 推得「法官不该追求正确判决」，前者是实然，後者是应然，从实然推得 应然，是逻辑谬误，此其二。 「完全正确不可能」跟「不可能完全正确」不同，前者是全称命题，後者 是偏称命题，而你混为一谈，犯了「不当普及」的逻辑谬误，此其三。 诉讼制度的目的为何，是否以追求正确裁判为唯一甚或最重要的目的，这 十几二十年来法学界一直有很多的讨论，在司法制度上也做了许多相应的 变革，而你忽视（甚或根本就不晓得）这些，凭空批评，此其四。 你不晓得法学已经发展到什麽程度，也不知道法界内部的反省与变革，不 晓得「既判力」跟「法官说了算」的关连，甚至连基本的逻辑概念都搞混 了，这叫做「不懂还乱批评」。 到最後竟然还拿我「法律人」的身分做文章（这已经算是人身攻击了）， 如果让你发现我是学历史的，不晓得你会不会从椅子上摔下去？ : 五、 : 他不断的提到Hart : 让我不禁怀疑 : 如果今天他看的是Hegel、Marx，甚至荀子、韩非子 : 会不会就会跟我说另一套？ : 拿他形容的那个「自动自发守法」来说 : 他引Hart的说法告诉我「事前评估、事後辩解」都算是自动自发守法 : 问题是，事後辩解真的可以跟事前评估划上等号吗？ : 那种force、authority的分析能力 : 在这里怎麽不好好发挥、好好电Hart一下？ : 来说说我的看法 : 譬如说有个高速公路匝道A : 平均每通过一百辆车，会有一个超速被拍照取缔 : 大家可能会摸摸鼻子缴罚单、或透过监理机关申诉 : 但另外一个高速公路匝道B : 平均每通过一百辆车，会有七十辆超速被拍照取缔 : 此时，大家会乖乖的摸摸鼻子算了吗？ : 不会的，我们会拿选票指着民意代表的脑袋， : 请他拿预算指着行政机关的脑袋 : 让他们来想办法「使大家可以自然而然的行动」 : 量变会生质变的 : 他原先在文中说了： : 「即使在国家没有拿枪指着每个人的脑袋时，人民多半还是会自动自发的守法」 : 这句话，其实是昧於现实 : 不是人民会「自动自发的守法」 : 而是以法律的本质来看 : 「人民本来就多半可以自然而然的合法」 : 他的说法、或者说Hart的说法，错就错在 : 把「自动自发的守法行为」和「自然而然的社会行为」混为一谈 : 这里又牵涉到一些关於自由的概念 : 「自由只有在不自由的情况才出现」这句话是有其重要意义的 : 换句话说 : 当我并不想杀人时 : 法律、杀人罪对我一点意义也没有 : 只有当我想杀人时， : 我才「有可能」进入你所说的「是否自动自发守法」的情境 : 所以说 : 他应该问： : 「想杀人的一百个人中， : 有几个会在国家没有以武力威胁他的前提下 : 自发性的放弃杀人， : 或杀人之後，在没有法警戒护的前提下 : 想逃跑的一百人中 : 有几个不打死原告和法官逃跑、并选择使用法律为自己的行为辩解？」 : force和authority的紧张度，这样看得比较清楚 : 另外 : 拿国家跟抢匪来比喻也不好 : 我很怀疑他怎麽会认为这样就没异议了 : 我建议你应该拿国家和武装团体（例如民初的军阀）、或某些人治的政权比较 : 还有，不知道他知不知道 : 也有那种只存有具体的法律决定、而不存在抽象规范的社会 又是这种拿我没提到的事情来说「你怎麽不讲这个」。但你根本没有说明 ，实然与应然这两个范畴的分界，如何可能取消。 「自由只有在不自由的情况才出现」，这句话用中文说，就会像你一样， 导致实然与应然混淆。第一个自由英文叫做liberty，第二个叫做freedom ，前者是自由权，後者是不受拘束的事实，liberty就是the entitlement /authority to freedom。 脱逃的罪犯有freedom却没有liberty，被非法逮捕的人有liberty却没有 freedom，你混淆了两者。 至於不存在抽象规范的社会，那叫做前法律的社会，当然没办法谈实然与 应然的区分；而讨论抢匪模型够不够，你可以先去看看他在讨论什麽，再 来判断。 内行人应该是一看到我自称Dworkinian就晓得我有多讨厌Hart－－Hart跟 Dworkin论战了20年，到最後甚至见面不讲话了你晓得吗？我引用Hart只 是因为他对基本概念的阐述很清楚，而基本概念不会也不该因为立场或态 度而改变－－我没有因为它是Hart说的而不接受，我不像你，只会给我扣 「法律人」的大帽子。 难道我现在要跟你谈Leibnez单子论，还是Robert Hillenbrand关於伊斯兰 书法的研究才对吗？我有没有念Hegel、Marx、荀子、韩非子，你都晓得， 我念书的口味是什麽，你都晓得－－你这麽利害，要不要顺便说说我现在 书桌上摆了哪本书？顺便说说我内裤穿什麽色？ 说穿了，你不过是不问脉络，逮着机会想批判法律、批判法律人，这样， 你有什麽资格问脉络的问题？ --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 219.71.2.23 ※ 编辑: inflames 来自: 219.71.2.23 (05/05 01:24)