http://www.mingpaonews.com/20060803/faa1.htm 張達明﹕截聽條例 三大問題 2006年8月3日 【明報專訊】作者為香港大學法律學院助理教授 有關《截取通訊及監察條例草案》的爭論趨白熱化。史無前例地，政府將就《草案》提 出近200項修訂，立法會議員亦會提出超過200項修訂，公眾甚至不少立法會議員根 本沒有足夠時間及機會，詳細了解政府提交的《草案》最後版本或議員所提的修訂， 內容是否妥善或條文草擬有否出錯。 筆者特就《草案》的最後版本仍存在的幾個主要問題及爭論點，扼要地加以闡述，望 能讓公眾更具體地了解問題之所在。 1. 《草案》有些內容是基於政府過往對私隱權的錯誤理解，而這些錯誤已被7月21日 上訴庭在《林康國》一案的裁決權威地推翻了。 首先，政府不接受法律改革委員會及兩個律師公會的一致意見，堅持在《草案》加入 條文，訂明任何在公眾地方所進行的活動(說話除外)不得享有私隱的合理期望，故 不受條例保障。但上訴庭鄧國楨法官引用英國上議院《Campbell v MGN Ltd (2004)》的裁決，「很清楚地顯示，就公共地方進行的活動而言，也可以有合理的 私隱期望」。因為「私隱權」是受《基本法》保障，故以本地立法試圖改變「私隱 權」的適用範圍，實屬違憲。 此外，《草案》規定涉及參與者的監察行動(包括臥底行動)只須行政授權而毋須法官 批准。據保安局今年5月提交的文件解釋，這類的監察，「一般被視為侵擾程度較 低」，「人們較關注的是有否違反保密責任而不是有否侵犯私隱」。 在《林康國》一案，代表政府的律師，援引多個英國案例，認為以臥底偷錄被告人的 談話並不構成侵犯私隱的行為。但上訴庭以2比1裁定，即使偷錄是在某名參與談話 者的同意下進行，仍屬侵犯私隱。 張澤佑法官認同加拿大最高法院在《R v Duarte (1990)》的裁決所說﹕「我看不出 將第三者的電子監察與對話參與人的監察加以區分邏輯何在。」鄧國幀法官亦引用 該案另一說法﹕「如果我們的社會，令我們擔憂每次我們張口說話時，政府都可以 隨心所欲地用電子器材把話語永久記錄下來……私隱一詞的意義，就會蕩然無存。」 由此可見，政府律師過往認為「參與者監察」並無侵犯私隱這見解是錯誤的。此 外，上訴庭亦指出，臥底偷錄除了涉及私隱權外，往往亦侵犯了疑犯的「緘默權」 或「免使自我入罪的特權」，這權利是保障疑犯有自由去選擇講話或保持緘默，故 法律要求執法人員不可威迫利誘疑犯，亦要在訊問前明確地提醒疑犯可拒絕回答問題。 容許臥底偷錄無疑是執法部門打擊罪惡的有效工具，但亦可能被濫用而無理地剝削 了犯人的私隱權及緘默權，怎樣在個別案件中取得平衡，理應交由獨立的法官作審 批，而非由執法部門作行政授權。 2. 政府倉卒提出的修訂條文，在草擬上出現問題，未能清楚地表達立法意圖。 法律草擬工作需要「慢工出細貨」，特別是雙語立法，遣詞用字更須額外留神， 「急就章」的結果是錯漏在所難免。 舉例說，政府就《草案》第43條提出字眼上的修訂，要求獨立的「截取通訊及監察事 務專員」在收到市民的申請後進行審查，以斷定秘密監察有否發生及是否在「沒有 本條例發出或續期的訂明授權的授權下進行」。 「訂明授權」被定義為「法官授權、行政授權或緊急授權」。故有關條文似乎限制 了「專員」只可查究執法者有或沒有取得相關的授權，而無權審視所獲的授權是否 恰當地作出。但保安局的文件及所草擬的實務守則，卻表明「專員」的考慮「並不 限於確立是否已發出有關授權這個事實」，而可以考慮執法人員有否在申請授權時 向授權當局提供所有關鍵資料。 此外，在6月10日的一次立法會會議中，筆者作為律師會的其中一名代表指出，《草 案》未有顧及執法者在取得授權後情才出現關鍵變化的問題，容易被執法者濫用所 得的可長達3個月的授權。常見的情是在申請授權時疑犯未知悉當局的調查，故法 官批准申請時並不會考慮秘密監察會否侵犯疑犯的「法律專業保密權」或「緘默 權」，但當執法者採取行動拘捕疑犯或邀請他協助調查後，疑犯很自然地會聯絡親 友或律師尋求意見，執法者在這時候便大有機會竊聽到疑犯對有關控罪的申述。 當時保安局的代表似乎亦認同當情出現關鍵變化後，授權當局應重新考慮監察行 動應否繼續獲授權。及後政府提出修訂，加入第55A條，要求執法人員盡快提交補 充報告，讓授權當局決定早前的授權是否仍然有效，但在草擬條文的字眼上卻只將 適用情局限於疑犯被「拘捕」後。 顯而易見，若執法人員要迴避有關的規管，只需避免正式拘捕疑犯，而改為邀請他 協助調查，同樣可誘使他聯絡律師或親友，以套得有用的資料。 3. 政府仍堅持不少富爭議的條文，未有妥善回應兩個律師公會所提的專業意見及 保留。 當中包括「公共安全」未有清楚界定、「法律專業特權」未受到充分保障、作授權 的法官不應由特首委任、在不影響有效執法行動的情下應在監聽行動結束後的合 理時間內通知被監聽者、實務守則應有法律效力、執法人員違反法例規定應負民事 及刑事責任等，篇幅所限，未能盡錄。 總結而言，筆者並非抹殺當局為完善法例所作的讓步及努力，亦認同有迫切性通過 新法例以解決目前違憲執法的困局，但卻不應因此而強行通過一條未經有效公眾諮 詢、未讓立法會議員有充足時間審議、未充分回應專業團體意見的不完善的法例。 兩全其美的做法，是當局從善如流，同意加入「日落條款」，規定新例只有一至兩 年的臨時有效期，讓當局能填補法律真空之餘，仍有責任繼續進行檢討及諮詢工 作，以完善法例，消除不必要的猜忌及爭拗。 --

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