http://www.mingpaonews.com/20060803/faa1.htm 张达明﹕截听条例 三大问题 2006年8月3日 【明报专讯】作者为香港大学法律学院助理教授 有关《截取通讯及监察条例草案》的争论趋白热化。史无前例地，政府将就《草案》提 出近200项修订，立法会议员亦会提出超过200项修订，公众甚至不少立法会议员根 本没有足够时间及机会，详细了解政府提交的《草案》最後版本或议员所提的修订， 内容是否妥善或条文草拟有否出错。 笔者特就《草案》的最後版本仍存在的几个主要问题及争论点，扼要地加以阐述，望 能让公众更具体地了解问题之所在。 1. 《草案》有些内容是基於政府过往对私隐权的错误理解，而这些错误已被7月21日 上诉庭在《林康国》一案的裁决权威地推翻了。 首先，政府不接受法律改革委员会及两个律师公会的一致意见，坚持在《草案》加入 条文，订明任何在公众地方所进行的活动(说话除外)不得享有私隐的合理期望，故 不受条例保障。但上诉庭邓国桢法官引用英国上议院《Campbell v MGN Ltd (2004)》的裁决，「很清楚地显示，就公共地方进行的活动而言，也可以有合理的 私隐期望」。因为「私隐权」是受《基本法》保障，故以本地立法试图改变「私隐 权」的适用范围，实属违宪。 此外，《草案》规定涉及参与者的监察行动(包括卧底行动)只须行政授权而毋须法官 批准。据保安局今年5月提交的文件解释，这类的监察，「一般被视为侵扰程度较 低」，「人们较关注的是有否违反保密责任而不是有否侵犯私隐」。 在《林康国》一案，代表政府的律师，援引多个英国案例，认为以卧底偷录被告人的 谈话并不构成侵犯私隐的行为。但上诉庭以2比1裁定，即使偷录是在某名参与谈话 者的同意下进行，仍属侵犯私隐。 张泽佑法官认同加拿大最高法院在《R v Duarte (1990)》的裁决所说﹕「我看不出 将第三者的电子监察与对话参与人的监察加以区分逻辑何在。」邓国帧法官亦引用 该案另一说法﹕「如果我们的社会，令我们担忧每次我们张口说话时，政府都可以 随心所欲地用电子器材把话语永久记录下来……私隐一词的意义，就会荡然无存。」 由此可见，政府律师过往认为「参与者监察」并无侵犯私隐这见解是错误的。此 外，上诉庭亦指出，卧底偷录除了涉及私隐权外，往往亦侵犯了疑犯的「缄默权」 或「免使自我入罪的特权」，这权利是保障疑犯有自由去选择讲话或保持缄默，故 法律要求执法人员不可威迫利诱疑犯，亦要在讯问前明确地提醒疑犯可拒绝回答问题。 容许卧底偷录无疑是执法部门打击罪恶的有效工具，但亦可能被滥用而无理地剥削 了犯人的私隐权及缄默权，怎样在个别案件中取得平衡，理应交由独立的法官作审 批，而非由执法部门作行政授权。 2. 政府仓卒提出的修订条文，在草拟上出现问题，未能清楚地表达立法意图。 法律草拟工作需要「慢工出细货」，特别是双语立法，遣词用字更须额外留神， 「急就章」的结果是错漏在所难免。 举例说，政府就《草案》第43条提出字眼上的修订，要求独立的「截取通讯及监察事 务专员」在收到市民的申请後进行审查，以断定秘密监察有否发生及是否在「没有 本条例发出或续期的订明授权的授权下进行」。 「订明授权」被定义为「法官授权、行政授权或紧急授权」。故有关条文似乎限制 了「专员」只可查究执法者有或没有取得相关的授权，而无权审视所获的授权是否 恰当地作出。但保安局的文件及所草拟的实务守则，却表明「专员」的考虑「并不 限於确立是否已发出有关授权这个事实」，而可以考虑执法人员有否在申请授权时 向授权当局提供所有关键资料。 此外，在6月10日的一次立法会会议中，笔者作为律师会的其中一名代表指出，《草 案》未有顾及执法者在取得授权後情才出现关键变化的问题，容易被执法者滥用所 得的可长达3个月的授权。常见的情是在申请授权时疑犯未知悉当局的调查，故法 官批准申请时并不会考虑秘密监察会否侵犯疑犯的「法律专业保密权」或「缄默 权」，但当执法者采取行动拘捕疑犯或邀请他协助调查後，疑犯很自然地会联络亲 友或律师寻求意见，执法者在这时候便大有机会窃听到疑犯对有关控罪的申述。 当时保安局的代表似乎亦认同当情出现关键变化後，授权当局应重新考虑监察行 动应否继续获授权。及後政府提出修订，加入第55A条，要求执法人员尽快提交补 充报告，让授权当局决定早前的授权是否仍然有效，但在草拟条文的字眼上却只将 适用情局限於疑犯被「拘捕」後。 显而易见，若执法人员要回避有关的规管，只需避免正式拘捕疑犯，而改为邀请他 协助调查，同样可诱使他联络律师或亲友，以套得有用的资料。 3. 政府仍坚持不少富争议的条文，未有妥善回应两个律师公会所提的专业意见及 保留。 当中包括「公共安全」未有清楚界定、「法律专业特权」未受到充分保障、作授权 的法官不应由特首委任、在不影响有效执法行动的情下应在监听行动结束後的合 理时间内通知被监听者、实务守则应有法律效力、执法人员违反法例规定应负民事 及刑事责任等，篇幅所限，未能尽录。 总结而言，笔者并非抹杀当局为完善法例所作的让步及努力，亦认同有迫切性通过 新法例以解决目前违宪执法的困局，但却不应因此而强行通过一条未经有效公众谘 询、未让立法会议员有充足时间审议、未充分回应专业团体意见的不完善的法例。 两全其美的做法，是当局从善如流，同意加入「日落条款」，规定新例只有一至两 年的临时有效期，让当局能填补法律真空之余，仍有责任继续进行检讨及谘询工 作，以完善法例，消除不必要的猜忌及争拗。 --

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