※ 引述《ahyang ()》之銘言： : ※ 引述《Simon (我是素食寶寶N ﰠ )》之銘言： : : 以下是本人無聊的一篇文章 希望能拋磚引玉引發討論 : : 特別強調有關意識型態部分 只是因出題方便 並非重點 : 其實我看到這篇文章的第一個反應是，不同discipline真的很難溝通。 : 很明顯的，這篇的題目可以說是為經濟分析、公共選擇理論量身訂做的題目， : 不管用什麼角度去論證， : 這都是一個有限資源下，如何分配資源比較好的問題。 : 而正是這個"好"字， : 經濟學的分析與法律的規範面向好像有所交集， : 實際上，大家對於[好、壞]、[效率高、效率低]、[正當、不正當]、[法、非法]的判斷， : 不同discipline還是在各說各話的。 : 我對經濟分析一直不懂的地方在於， : 是在什麼條件下，經濟分析提供了normative judgement？ : 正如前面有網友貼出關於民事判決的法律經濟分析， : 如果經濟學還要聲稱自己是個descriptive discipline， : 嚴格說起來，經濟分析是不能提供任何的法規、政策建議的， : 它只是說：如果如何如何，按照這個經濟分析建立的模型， : 事情大概會變成如何如何... : 可能我對經濟學不是很瞭解， : 不過，這的確是幾乎每本經濟學教科書開頭幾頁一定會談到的東西。 : 當然，我不是否認經濟分析是個理解法律、政策非常有力的工具， : 在某種程度上，也會是某個決定（判決、政策制訂...等等）很重要的論據基礎之一。 : 但這永遠不會是故事的全部。 : 我這樣的談法是我所理解的系統論的觀點。 : 法律論述作為一個體系，碰到它無法理解的事， : （簡單說，就是沒辦法用legal/illegal來看待的事，non-legal） : 會把它轉化成某個可以在法律論述體系判斷的問題， : 然後生成一個答案（是legal呢？還是illegal？） : 丟回給環境。 : 同樣的，經濟學論述體系也是會這樣幹的。 : 很抱歉，我沒有針對原作想探討的東西來談， : 談得也沒有很深入， : 我也只是想拋磚引玉而已。 我也覺得你談的並不深入，畢竟老早在哲學領域從David Hume就開始 談“從實然導不出應然，從應然也導不出實然”，之後也有一堆文獻 在討論這個問題。法律人最熟悉的Hans Kelsen也一再強調實然與應然 之間的邏輯非互導性，也因此當我們嘗試去將一個強制秩序解明為法 秩序不得不在邏輯上預設一個基本規範作為認識條件。而這一個一直 困擾著法理學的問題，簡而言之就是一個規範性的問題，也就是是“ 甚麼條件”使得規範之以是規範，而不是其它的。也因此，不是等到 Niklas Luhmann來告訴我們因為法律作為系統使用了“法／非法”這 一組區分，然後我們才知道法律有自己的獨立性與統一性。在此之前 ，這個問題就一直盤據所有對規範之所以是規範進行認真反思的人心 裏。系統論對這個問題，基於它本身的客觀描述主義觀點、最樸素的 系統存有觀點，從“系統／環境”這一組區分，以及在功能分析的進 路下，為我們瞭解法律是甚麼提供了很多洞見，但是這終究是一個觀 察者觀點，而不是參與者觀點。對於我們這些社會參與者來說，我們 始終必面去面對實踐問題，而且是有限時間下的實踐問題，在這樣的 現實需求底下，我們還是沒有辦法去迴避從參與者觀點去追問規範何 以是規範，並且嘗試從其實找到實踐問題的解決之道。 對規範性的反思，一路帶我們從法概念論到法認識論，後來又從法認 認識論帶我們走向法倫理學，這個過程不是沒有道理的。從法概念論 到法認識論的過渡關鍵在於認識到法的“詮釋性格”（這是一個德沃 金式的說法），或者說是重新認識到法的“不確定性”（Indeterminacy ；這是一個法學懷疑論的根源），從而將“理性論證”這個要素納入 法律是甚麼的內含之中。而從法認識論走向法倫理學的過渡關鍵則在 於認識到理性論證的“有限性格”，一方面純粹的法學論證是無提供 其自身充份的合理性，而必須訴諸一般實踐論證；另一方面實踐論證 也不可能獲得一個確定的結論，而必須訴諸法學論證，從而產生一種 法學論證與一般實踐論證相互支撐的理性結構。當然這裏隱而未顯的 就是一種制度的概念，制度中介了法學論證與一般實踐論證，而事實 上這表現的就是一種實質內容、制度與社會條件相互支持所形成的合 理結構，換言之是一種複雜的合理性組合。當然，如果滿足於此類合 理性分析，規範性問題也就可以從論證的觀點在上述所謂合理結構下 而獲得一種實踐上的緩解；而法學論證就可以在這樣一種合理性基礎 上，透過論證來集合（gather）各類論點（無論是效益論據、倫理論 據、道德論據與制度性之論據）來檢視系爭規範主張的合理可接受性 。而所謂法律經濟當然不是論證過程的全部，而是其中的一類論點， 而必須進入制度下的論證過程來接受與系爭主張相關的其它論據之挑 戰，而無法單獨決定系爭主張之合理可接受性。不過一個嚴肅的法理 學思考，當然可以不僅限於此，單純指出實質理性的有限性格，而引 進制度的程序性之合理性與社會條件的初步合理性來加以補充，仍舊 是在一個對理性充滿信心的觀點底下來進行對於規範論證的理論建構 。另一個過渡契機，從法倫理學（法體制論）過渡到法與社會的分析 （法批判論）則是建立在一個理解性的社會理論之上，當然這類理論 對於法律人來說是很陌生的。 -- Legalservice ＊ 台　灣　大　學　法　律　服　務　社 ＊ Legalservice ╭─ ． ‧ Ｉ　ｎ　ｆ　ｏ　ｒ　ｍ　ａ　ｔ　ｉ　ｏ　ｎ ‧ ． ─╮ │ 地 點 台北市徐州路21號 台大法律學院大禮堂 │ 服務時間 每週六下午一點 至當日案件處理完畢為止（免費） │ 掛號時間 週六下午十二點四十五分至兩點半 （限當日掛號） │ 電 話 (02) 23940537 --

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