※ 引述《ahyang ()》之铭言： : ※ 引述《Simon (我是素食宝宝N ﰠ )》之铭言： : : 以下是本人无聊的一篇文章 希望能抛砖引玉引发讨论 : : 特别强调有关意识型态部分 只是因出题方便 并非重点 : 其实我看到这篇文章的第一个反应是，不同discipline真的很难沟通。 : 很明显的，这篇的题目可以说是为经济分析、公共选择理论量身订做的题目， : 不管用什麽角度去论证， : 这都是一个有限资源下，如何分配资源比较好的问题。 : 而正是这个"好"字， : 经济学的分析与法律的规范面向好像有所交集， : 实际上，大家对於[好、坏]、[效率高、效率低]、[正当、不正当]、[法、非法]的判断， : 不同discipline还是在各说各话的。 : 我对经济分析一直不懂的地方在於， : 是在什麽条件下，经济分析提供了normative judgement？ : 正如前面有网友贴出关於民事判决的法律经济分析， : 如果经济学还要声称自己是个descriptive discipline， : 严格说起来，经济分析是不能提供任何的法规、政策建议的， : 它只是说：如果如何如何，按照这个经济分析建立的模型， : 事情大概会变成如何如何... : 可能我对经济学不是很了解， : 不过，这的确是几乎每本经济学教科书开头几页一定会谈到的东西。 : 当然，我不是否认经济分析是个理解法律、政策非常有力的工具， : 在某种程度上，也会是某个决定（判决、政策制订...等等）很重要的论据基础之一。 : 但这永远不会是故事的全部。 : 我这样的谈法是我所理解的系统论的观点。 : 法律论述作为一个体系，碰到它无法理解的事， : （简单说，就是没办法用legal/illegal来看待的事，non-legal） : 会把它转化成某个可以在法律论述体系判断的问题， : 然後生成一个答案（是legal呢？还是illegal？） : 丢回给环境。 : 同样的，经济学论述体系也是会这样干的。 : 很抱歉，我没有针对原作想探讨的东西来谈， : 谈得也没有很深入， : 我也只是想抛砖引玉而已。 我也觉得你谈的并不深入，毕竟老早在哲学领域从David Hume就开始 谈“从实然导不出应然，从应然也导不出实然”，之後也有一堆文献 在讨论这个问题。法律人最熟悉的Hans Kelsen也一再强调实然与应然 之间的逻辑非互导性，也因此当我们尝试去将一个强制秩序解明为法 秩序不得不在逻辑上预设一个基本规范作为认识条件。而这一个一直 困扰着法理学的问题，简而言之就是一个规范性的问题，也就是是“ 甚麽条件”使得规范之以是规范，而不是其它的。也因此，不是等到 Niklas Luhmann来告诉我们因为法律作为系统使用了“法／非法”这 一组区分，然後我们才知道法律有自己的独立性与统一性。在此之前 ，这个问题就一直盘据所有对规范之所以是规范进行认真反思的人心 里。系统论对这个问题，基於它本身的客观描述主义观点、最朴素的 系统存有观点，从“系统／环境”这一组区分，以及在功能分析的进 路下，为我们了解法律是甚麽提供了很多洞见，但是这终究是一个观 察者观点，而不是参与者观点。对於我们这些社会参与者来说，我们 始终必面去面对实践问题，而且是有限时间下的实践问题，在这样的 现实需求底下，我们还是没有办法去回避从参与者观点去追问规范何 以是规范，并且尝试从其实找到实践问题的解决之道。 对规范性的反思，一路带我们从法概念论到法认识论，後来又从法认 认识论带我们走向法伦理学，这个过程不是没有道理的。从法概念论 到法认识论的过渡关键在於认识到法的“诠释性格”（这是一个德沃 金式的说法），或者说是重新认识到法的“不确定性”（Indeterminacy ；这是一个法学怀疑论的根源），从而将“理性论证”这个要素纳入 法律是甚麽的内含之中。而从法认识论走向法伦理学的过渡关键则在 於认识到理性论证的“有限性格”，一方面纯粹的法学论证是无提供 其自身充份的合理性，而必须诉诸一般实践论证；另一方面实践论证 也不可能获得一个确定的结论，而必须诉诸法学论证，从而产生一种 法学论证与一般实践论证相互支撑的理性结构。当然这里隐而未显的 就是一种制度的概念，制度中介了法学论证与一般实践论证，而事实 上这表现的就是一种实质内容、制度与社会条件相互支持所形成的合 理结构，换言之是一种复杂的合理性组合。当然，如果满足於此类合 理性分析，规范性问题也就可以从论证的观点在上述所谓合理结构下 而获得一种实践上的缓解；而法学论证就可以在这样一种合理性基础 上，透过论证来集合（gather）各类论点（无论是效益论据、伦理论 据、道德论据与制度性之论据）来检视系争规范主张的合理可接受性 。而所谓法律经济当然不是论证过程的全部，而是其中的一类论点， 而必须进入制度下的论证过程来接受与系争主张相关的其它论据之挑 战，而无法单独决定系争主张之合理可接受性。不过一个严肃的法理 学思考，当然可以不仅限於此，单纯指出实质理性的有限性格，而引 进制度的程序性之合理性与社会条件的初步合理性来加以补充，仍旧 是在一个对理性充满信心的观点底下来进行对於规范论证的理论建构 。另一个过渡契机，从法伦理学（法体制论）过渡到法与社会的分析 （法批判论）则是建立在一个理解性的社会理论之上，当然这类理论 对於法律人来说是很陌生的。 -- Legalservice ＊ 台　湾　大　学　法　律　服　务　社 ＊ Legalservice ╭─ ． ‧ Ｉ　ｎ　ｆ　ｏ　ｒ　ｍ　ａ　ｔ　ｉ　ｏ　ｎ ‧ ． ─╮ │ 地 点 台北市徐州路21号 台大法律学院大礼堂 │ 服务时间 每周六下午一点 至当日案件处理完毕为止（免费） │ 挂号时间 周六下午十二点四十五分至两点半 （限当日挂号） │ 电 话 (02) 23940537 --

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