※ 引述《Augusta (對啦...我就是很無聊...)》之銘言： : 其實不會， : 以現代法制所公認的法階層理論來看， : 下位階規則的制定來自於上位階規則的權威援引， : 然而我們卻不會難以理解法律既然已一準於憲法了， : 為什麼還會被大法官或聯邦最高法院法官， : 以違反憲法精神為由就個案不予適用？ : 這當中司法權並沒有否定立法者， : 而只是單純認為個案的特殊性不予適用， : 而其所賴以認定個案特殊性的標準是什麼？ : 有人說就是從憲法抽象原文所彰顯的原初立法者的精神， : 有人說那是自然權利， : 有人說那叫做基礎規範...... : 無論如何目的就是要融貫地解決一個現實的問題。 大法官在審查法律違憲的時候並非不否定立法者吧？ 至少在我國目前或歐陸式的違憲審查體系是很明確的宣告法律無效或失效。 美國的違憲審查比較特殊，他不會直接去講法律從此失效， 但通常情形下大法官宣告不適用之後，該法律就形同失效了。 你講的是違憲審查裡面最特別的，就是法律本身不違憲，只是在個案適用上違憲， 但印象中這樣的情形並不多。 : 連在現代高度抽象的法律適用上， : 都難避免基於現實情境的考量而作出違背法律明文的裁斷了， : 唐律......雖然號稱集傳統中國法之大成， : 但你看過也知道法文的密度與抽象程度還是不能跟今日相比， : 制度上需要一個與時俱進的角色去適用法規範， : 去貼近比法規範更上位的那個關乎倫理的標準， : 於是，皇帝作為傳統中國政治兼道德權威， : 他承擔了這個任務。 : 一如中世紀的教廷詮釋神學於教廷法中， : 一如啟蒙後的司法權詮釋天賦人權於國家法律中， : 我不否認作為兩套規範體系， : 禮與律間在實踐上會有內在緊張在， : 但說在邏輯上是兩個對立概念，很奇怪。 我說的是相對，不是對立， 在不同人的想法裡面會有不同的相對位置， 但無論如何，既然兩者不同，在個案上的確是會出現以禮破律的情形。 若回到原本的個案，其實在個案中被特別拿出來講的倫常觀念， 在原律文中是個已經考慮過的因素，否則就不會減凡人三等， 至於為何至死者仍依常律，恐怕是基於人命為重的理由， 既是如此，在立法時就已考量過的理由，在具體個案上又重複拿來考量， 並得出了不同的結論，可見律文的考量已經被禮教的考量所推翻、取代， 在此個案上是用禮而不用律。 憲法與法律的距離，與禮與律的距離還是有差距的， 憲法與法律無論如何是被認為是在同一規範體系下的不同位階， 禮與律的關係或許不太容易用位階去形容， 如你所說，更像是兩套規範體系，至於兩者的關係， 嗯，我覺得最好再多研究研究再來下定論。 : 至於借以例破律來說以禮破律是不恰當的， : 固然都是皇帝以敕的形式頒布， : 但宋代敕例是經過中書門下制論封駁， : 使其普遍地取代律。 : 這跟天子引經典為論理依據， : 頒下敕令就個案取代律， : 並不相同。 首先，到宋代三省制已經名存實亡，中書門下議事固然仍在， 但封駁之事已失其實。 其次，其實宋代編敕的功能和唐代的格是類似的，並不是只針對個案， 又編敕跟中書門下議事沒有關係，而是另外成立一個機關或團體去編修， 編敕跟敕是不一樣的東西。 但例的功能一直不被承認，在皇帝的詔書裡一直強調不得以例破律， 斷例的編纂也到南宋才正式確立，但一般對斷例的態度可說是又愛又恨， 法司不能沒有他，但皇帝認為這樣會造成弊端。 最後，這只是一個用語上的借用，不是真的拿不同時代的東西去比附， 相同點純粹只有律文被律文以外的東西所取代。 我舉出以例破律只是要講這樣的說法並不是從現代法體系而來， 沒有說兩者是相同的事情的意思。 : : 又如斷罪無正條，看律文就很清楚，斷罪無正條的時候就想辦法比， : : 應出罪者如何如何，應入罪者如何如何，但是就是沒明說什麼是應出罪，什麼是應入罪， : : 這跟罪刑法定的想法：「無法律則無刑罰」顯然就是完全不同的二事。 : : 不過這是我自己扯出來的問題了，只是借題發揮。:) : 所以我覺得這個地方很有趣， : 也許可以從整理引用該律的文件， : 去找出當時他們心中的那把尺是什麼， : 怎麼決定何為出罪？何為入罪？ : 然後回過頭來可以順便看看， : 當下一堆教科書跟法院判決常引以為諺， : 是真有那麼一回事， : 那一回事是真的有同一套或另一套的思維模式？ : 還是根本就是口頭禪...... 呵呵，引以為諺的話，應該是一場誤會。XD --

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