※ 引述《Augusta (对啦...我就是很无聊...)》之铭言： : 其实不会， : 以现代法制所公认的法阶层理论来看， : 下位阶规则的制定来自於上位阶规则的权威援引， : 然而我们却不会难以理解法律既然已一准於宪法了， : 为什麽还会被大法官或联邦最高法院法官， : 以违反宪法精神为由就个案不予适用？ : 这当中司法权并没有否定立法者， : 而只是单纯认为个案的特殊性不予适用， : 而其所赖以认定个案特殊性的标准是什麽？ : 有人说就是从宪法抽象原文所彰显的原初立法者的精神， : 有人说那是自然权利， : 有人说那叫做基础规范...... : 无论如何目的就是要融贯地解决一个现实的问题。 大法官在审查法律违宪的时候并非不否定立法者吧？ 至少在我国目前或欧陆式的违宪审查体系是很明确的宣告法律无效或失效。 美国的违宪审查比较特殊，他不会直接去讲法律从此失效， 但通常情形下大法官宣告不适用之後，该法律就形同失效了。 你讲的是违宪审查里面最特别的，就是法律本身不违宪，只是在个案适用上违宪， 但印象中这样的情形并不多。 : 连在现代高度抽象的法律适用上， : 都难避免基於现实情境的考量而作出违背法律明文的裁断了， : 唐律......虽然号称集传统中国法之大成， : 但你看过也知道法文的密度与抽象程度还是不能跟今日相比， : 制度上需要一个与时俱进的角色去适用法规范， : 去贴近比法规范更上位的那个关乎伦理的标准， : 於是，皇帝作为传统中国政治兼道德权威， : 他承担了这个任务。 : 一如中世纪的教廷诠释神学於教廷法中， : 一如启蒙後的司法权诠释天赋人权於国家法律中， : 我不否认作为两套规范体系， : 礼与律间在实践上会有内在紧张在， : 但说在逻辑上是两个对立概念，很奇怪。 我说的是相对，不是对立， 在不同人的想法里面会有不同的相对位置， 但无论如何，既然两者不同，在个案上的确是会出现以礼破律的情形。 若回到原本的个案，其实在个案中被特别拿出来讲的伦常观念， 在原律文中是个已经考虑过的因素，否则就不会减凡人三等， 至於为何至死者仍依常律，恐怕是基於人命为重的理由， 既是如此，在立法时就已考量过的理由，在具体个案上又重复拿来考量， 并得出了不同的结论，可见律文的考量已经被礼教的考量所推翻、取代， 在此个案上是用礼而不用律。 宪法与法律的距离，与礼与律的距离还是有差距的， 宪法与法律无论如何是被认为是在同一规范体系下的不同位阶， 礼与律的关系或许不太容易用位阶去形容， 如你所说，更像是两套规范体系，至於两者的关系， 嗯，我觉得最好再多研究研究再来下定论。 : 至於借以例破律来说以礼破律是不恰当的， : 固然都是皇帝以敕的形式颁布， : 但宋代敕例是经过中书门下制论封驳， : 使其普遍地取代律。 : 这跟天子引经典为论理依据， : 颁下敕令就个案取代律， : 并不相同。 首先，到宋代三省制已经名存实亡，中书门下议事固然仍在， 但封驳之事已失其实。 其次，其实宋代编敕的功能和唐代的格是类似的，并不是只针对个案， 又编敕跟中书门下议事没有关系，而是另外成立一个机关或团体去编修， 编敕跟敕是不一样的东西。 但例的功能一直不被承认，在皇帝的诏书里一直强调不得以例破律， 断例的编纂也到南宋才正式确立，但一般对断例的态度可说是又爱又恨， 法司不能没有他，但皇帝认为这样会造成弊端。 最後，这只是一个用语上的借用，不是真的拿不同时代的东西去比附， 相同点纯粹只有律文被律文以外的东西所取代。 我举出以例破律只是要讲这样的说法并不是从现代法体系而来， 没有说两者是相同的事情的意思。 : : 又如断罪无正条，看律文就很清楚，断罪无正条的时候就想办法比， : : 应出罪者如何如何，应入罪者如何如何，但是就是没明说什麽是应出罪，什麽是应入罪， : : 这跟罪刑法定的想法：「无法律则无刑罚」显然就是完全不同的二事。 : : 不过这是我自己扯出来的问题了，只是借题发挥。:) : 所以我觉得这个地方很有趣， : 也许可以从整理引用该律的文件， : 去找出当时他们心中的那把尺是什麽， : 怎麽决定何为出罪？何为入罪？ : 然後回过头来可以顺便看看， : 当下一堆教科书跟法院判决常引以为谚， : 是真有那麽一回事， : 那一回事是真的有同一套或另一套的思维模式？ : 还是根本就是口头禅...... 呵呵，引以为谚的话，应该是一场误会。XD --

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