※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言： : 好吧，我以為認真對討論來說是起碼的事情嘛。 : ※ 引述《Augusta (對啦...我就是很無聊...)》之銘言： : : 「以禮破律」的思維我並不是很認同， : : 法者，律者，不能以今日的「法律」之名去認識他。 : : 若從傳統中國法律規範的目的在皇權、家族與社會秩序的維護觀察， : : 禮一直都是作為規範脈絡的一環， : : 漢唐以後都是以禮作為最上位的基礎規範， : : 所以也不算是「破」， : : 因此有一種歷史解釋是將禮當做一種習慣法， : : 但無論Law也好，Customary Law也好， : : 都是基於理解上方便的一種比附。 : 當然傳統中國的律令並不能用現在的法律概念去理解， : （雖然這點常識很多學者常常忘記） : 但禮教的規定與律令在規範思維上的衝突在傳統中國的思維裡仍然存在， : 刑、法、律，不管怎麼稱呼，在傳統中國的思維裡仍然是與德禮教化相對而不同的東西， : 在不同的思想家的體系裡或有不同的位置與關係， : 但很清楚的即使到唐代，律令已經完全依照儒家的觀念去走， : 還是不能完全做到有律令即依律令處理， : 在具體個案上還是可以引儒家的經典取代既定律文。 : 律在傳統中國的思維裡面本來就帶著不易之根本規範之意， : 而不是像皇帝一時的處分不得引為後比那樣，有一般性的遵循義務。 : 若照你所說，我們很難理解為何本來在制定時已經是一準於禮的唐律， 其實不會， 以現代法制所公認的法階層理論來看， 下位階規則的制定來自於上位階規則的權威援引， 然而我們卻不會難以理解法律既然已一準於憲法了， 為什麼還會被大法官或聯邦最高法院法官， 以違反憲法精神為由就個案不予適用？ 這當中司法權並沒有否定立法者， 而只是單純認為個案的特殊性不予適用， 而其所賴以認定個案特殊性的標準是什麼？ 有人說就是從憲法抽象原文所彰顯的原初立法者的精神， 有人說那是自然權利， 有人說那叫做基礎規範...... 無論如何目的就是要融貫地解決一個現實的問題。 連在現代高度抽象的法律適用上， 都難避免基於現實情境的考量而作出違背法律明文的裁斷了， 唐律......雖然號稱集傳統中國法之大成， 但你看過也知道法文的密度與抽象程度還是不能跟今日相比， 制度上需要一個與時俱進的角色去適用法規範， 去貼近比法規範更上位的那個關乎倫理的標準， 於是，皇帝作為傳統中國政治兼道德權威， 他承擔了這個任務。 一如中世紀的教廷詮釋神學於教廷法中， 一如啟蒙後的司法權詮釋天賦人權於國家法律中， 我不否認作為兩套規範體系， 禮與律間在實踐上會有內在緊張在， 但說在邏輯上是兩個對立概念，很奇怪。 至於借以例破律來說以禮破律是不恰當的， 固然都是皇帝以敕的形式頒布， 但宋代敕例是經過中書門下制論封駁， 使其普遍地取代律。 這跟天子引經典為論理依據， 頒下敕令就個案取代律， 並不相同。 : 在個案的具體適用上還要再從禮的觀點被排除適用。 : 可見即使律文已依禮的精神制定，它還是跟禮是不同的東西。 : 以禮破律這個名詞也是我借用宋代以後常用的詞「以例破律」而來， : 並不是用現在的法律概念去理解的產物。 : : 絞刑是極刑沒有錯， : : 一開始我的想法跟你一樣。 : : 但同樣的現象也發生在中世紀歐洲...... : : 其時地背景的共同點都是在社會連結基於人身而非財產， : : 在中古歐洲先是日爾曼部落後是教會， : : 而在唐代很明顯是以家族做連結樞紐。 : : 關於不同死刑的意象， : : 在Facult的那本著作中有提及， : : 不過抱歉手邊沒有該書無法引述...... : : 印象是犯罪者死得越公開越慘烈， : : 越會激起觀刑者的崇拜心理， : : 而受刑者也會自認為死得越風光...... : : 當然這兩者是否能基於上述的共同點推論是還有論證空間的。 : 唐律裡面絞刑是極刑嗎？ : 應該不是吧？在名例律裡的順序是絞、斬， : 比對前面笞、杖等刑的排列都是從輕到重，應以斬罪為重。 : 再翻開賊盜一開頭的謀反、謀大逆等重罪，亦均以斬為重，絞次之，極刑應該是斬。 : 傅柯寫的是歐洲，但傳統中國一直是以斬為重、絞為輕， : 史書裡面也有不少原犯斬罪後經皇帝賜絞刑或服毒的例子， : 我想這一點應該是沒有疑義。 嗯，為此我再去確認了一遍， 果然是當初看反了...... 然後竟還會想到要拿Facult的東西去硬凹這個大烏龍...... 果然還是要先相信自己的文化才對。 : : 您認真了......我重點在因果關係判斷上的技術差異， : : 而不在DNA是否能夠實用於因果關係的判斷...... : : 哈哈......DNA我只知道他很霸道，很神奇。 : 哦，DNA印象中多數是用在找出犯人是誰吧。 有些時候好像還是能間接用來判斷因果關係是否中斷， 不過就是那種刑法教科書才會出現的光怪陸離的案例， 當初PO時大概就直覺想到那邊去了...... : : 這邊我文字處理得不夠好，有跳掉難怪會誤解...... : : 我並沒有硬要套的意思， : : 自始這就是一個舉例，嗯......而且很不完整...... : : 直接抽象地說好了， : : 也許因為當代的強勢法律系統不出英美法與歐陸法， : : 因此向來「法理學」的研究都只有在西方哲學傳統下打轉， : : 而轉來轉去都是在上帝、柏拉圖跟笛卡爾之間， : : 反覆辯證著自由與正義，法律與道德，實定法與自然法。 : : 不論是「惡法非法」或「最低限度的自然法」， : : 正義(Justice)概念總是被置於至高點， : : 然而正義是法的本質嗎？ : : 或者正義僅僅是恰逢時勢而搭上法律這班列車， : : 此後便與法律共生難分？ : : 又是否有太多當我們唸法律時會認為絕對的、理所當然的東西， : : 其實站在更宏觀的觀察點觀察僅僅只是種可以破除的意識形態？ : : 似乎，有別於基督教與希羅文化傳統的傳統中國法， : : 可以作為外部觀察的參照。 : 大方向當然很好，不過比較法律文化研究必須要對比較的對象兩者都有深入的理解， : 不然很容易就會造成以彼釋此的誤讀，像前述絞斬的例子就是這樣。 : 很高興在這麼可以看到跟我有類似想法的同好， : 希望大家彼此共同交流、努力。:) : : 至於保辜實際上是什麼？誰知道？ : : 判斷因果關係說或是風險承擔移轉說不過是不相斥的一種或兩種解讀， : : 比附，因此才產生新的思維空間...... : : 又不是在搞考證，就算是考證， : : 考證本身就也有揮之不去的詮釋學陰霾籠罩著歷史學家...... : : 誰能真的確定董狐沒有挾怨曲筆趙宣子？ : 我不太同意這一點，這不是所謂的在搞考證， : 而是對歷史事實與你的研究對象的認真看待， : 是在學術層面上應該要有的嚴肅態度。 : 舉個例子，Unger的現代社會的法律是部名著， : 但是裡面有關中國法的部分可以說充滿了對傳統中國法的誤讀， : William P. Alford就為此特別寫了一篇長文。 : 抽象來看，Unger的論證當然有其價值，但若其論證的基礎本身就充滿了誤讀， : 其論證的有效性難道不該打點折扣嗎？（甚至可能無法成立！） : 更遠的例子，像Max Webber的儒教與中國，到現在仍然很有影響力， : 但受限於時代，那本書裡對傳統中國的誤讀更多， : 這也幾乎是相關學術領域公知之事實。 : 但他們也不是自始就認為這些誤讀是無所謂的， : 像這些知名學者都會犯這種錯誤，我們應該更小心謹慎才是。 我很清楚你的這些疑慮， 但其實考證唐律或是引唐律作法理學的嚴謹論述， 原本就不是我在想的， 所以我可有可無的略過細節， 當然還是很不嚴謹啦...... 就再以保辜為例來說吧， 保辜制度原意是在作因果關係判斷這無庸置疑， 然而從現象上觀之， 唐代醫藥科技不如今日， 不分民刑，也沒有風險概念， 殺人30日的保辜期(沒錯吧？懶得查了......)， 期限內受害者身亡以殺人論斷， 在這裡公權力僅僅在乎我需不需要動刑， 然而對兩造而言， 如果受害者久臥不起，死了， 可能是29天，可能是31天， 30日的期限關係到的， 並非到底人是不是犯罪者殺的， 而可能是老天到底有沒有眼， 犯罪者想的是， 受害者原本身體就不好， 不小心碰倒他，掛了會不會算在他的頭上？ 而苦主則是在想可不可能拿罪犯來償命？ 雖然表面上是今日我們認定的刑事糾紛， 其實背後可能是兩個家族間利害關係， (家族間有無物質上的彌補不知道， 比如加害方的家族開始積極照料受害者， 或是家族權勢的消長之類的......) 根本類似於現代社會在作風險的計算。 但保辜原意不是在判斷因果關係？ 那是為政者的想法， 可能連為政者，起碼地方官還是胥吏根本就不這麼想。 則其實保辜期限的明定， 在實踐上被直觀認識作期限風險的分配。 於是保辜制度成了風險分配的一種可能， 這就不是在理論的，反而是在現象上的了。 這也許僅僅是社會觀念一微小的轉化， 卻可以是史學或法學研究中大大的延異。 當然這離學術要求的嚴謹論證是還有很長一段距離， 而且很可能陷入不可知論或方法論上相對主義的泥沼...... 不過有人願意那麼認真糾正一些自己的輕忽與誤讀， 我也很高興， 還以為搞唐律都得到史研去了...... : : 唐律當然不可能會有現代性的罪刑法定， : : 但若說僅僅是判案指導也太貶低唐律的存在功能。 : : 像唐律中也有關於官吏枉法裁判的處罰規定， : : 不管實然上其是否有足夠的統治技術貫徹， : : 但在應然上會有這樣的規範， : : 其思想上必然是有一形上的基石支撐。 : 請不要誤會指導或訓示規定的意思，那只是用現代法學概念去打個比方， : 並不是指導或訓示規定就不重要，像米國的法令有很多都是指導性的規定， : 讓我們歐陸法系的法律人看得不太習慣，覺得沒有強制性好像不太算法律， : 但法官或行政機關在下決定的時候仍然必須認真且嚴肅的依照這些規定進行考量。 : 其實照我的意思，罪刑法定根本沒有現代古代之分， : 現代漢語裡面講的罪刑法定就是從近代西方來的這套制度， : 對傳統中國法根本完全不需要去問那個問題， : 因為即使他們有類似的討論（例如晉書刑法志提過的劉頌）， : 也是在不同的思維脈絡下進行。 : 又如斷罪無正條，看律文就很清楚，斷罪無正條的時候就想辦法比， : 應出罪者如何如何，應入罪者如何如何，但是就是沒明說什麼是應出罪，什麼是應入罪， : 這跟罪刑法定的想法：「無法律則無刑罰」顯然就是完全不同的二事。 : 不過這是我自己扯出來的問題了，只是借題發揮。:) 所以我覺得這個地方很有趣， 也許可以從整理引用該律的文件， 去找出當時他們心中的那把尺是什麼， 怎麼決定何為出罪？何為入罪？ 然後回過頭來可以順便看看， 當下一堆教科書跟法院判決常引以為諺， 是真有那麼一回事， 那一回事是真的有同一套或另一套的思維模式？ 還是根本就是口頭禪...... : : 就像站在後世的角度， : : 你不能因為我們這個年代的立委擅長打架跟作秀， : : 然後向警察報案十件有九件被吃掉， : : 就說我們的刑法理論不能發揮人權保障跟社會秩序維護的功能。 : : 因此當時的人一定也受一套隱性的規則規範， : : 就算不會是內容上要不要舉重明輕或舉輕明重， : : 什麼情境下會被認定算是斷罪無正條也是有其心證的， : : 一如今日法官在作事實認定。 : : 其實唐律也最近覺得有趣才找了些資料， : : 我是比較想要將古今兩判決文本攤在同一張桌上， : : 然後大家直覺性地來比較一下， : : 不同時代的法律思維與法律觀的異與同， : : 而不是訓詁與自由主義好...... : : BBS而已，幹麻那麼認真啦！ --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 220.139.10.159