※ 引述《Escarra (还没想到)》之铭言： : 好吧，我以为认真对讨论来说是起码的事情嘛。 : ※ 引述《Augusta (对啦...我就是很无聊...)》之铭言： : : 「以礼破律」的思维我并不是很认同， : : 法者，律者，不能以今日的「法律」之名去认识他。 : : 若从传统中国法律规范的目的在皇权、家族与社会秩序的维护观察， : : 礼一直都是作为规范脉络的一环， : : 汉唐以後都是以礼作为最上位的基础规范， : : 所以也不算是「破」， : : 因此有一种历史解释是将礼当做一种习惯法， : : 但无论Law也好，Customary Law也好， : : 都是基於理解上方便的一种比附。 : 当然传统中国的律令并不能用现在的法律概念去理解， : （虽然这点常识很多学者常常忘记） : 但礼教的规定与律令在规范思维上的冲突在传统中国的思维里仍然存在， : 刑、法、律，不管怎麽称呼，在传统中国的思维里仍然是与德礼教化相对而不同的东西， : 在不同的思想家的体系里或有不同的位置与关系， : 但很清楚的即使到唐代，律令已经完全依照儒家的观念去走， : 还是不能完全做到有律令即依律令处理， : 在具体个案上还是可以引儒家的经典取代既定律文。 : 律在传统中国的思维里面本来就带着不易之根本规范之意， : 而不是像皇帝一时的处分不得引为後比那样，有一般性的遵循义务。 : 若照你所说，我们很难理解为何本来在制定时已经是一准於礼的唐律， 其实不会， 以现代法制所公认的法阶层理论来看， 下位阶规则的制定来自於上位阶规则的权威援引， 然而我们却不会难以理解法律既然已一准於宪法了， 为什麽还会被大法官或联邦最高法院法官， 以违反宪法精神为由就个案不予适用？ 这当中司法权并没有否定立法者， 而只是单纯认为个案的特殊性不予适用， 而其所赖以认定个案特殊性的标准是什麽？ 有人说就是从宪法抽象原文所彰显的原初立法者的精神， 有人说那是自然权利， 有人说那叫做基础规范...... 无论如何目的就是要融贯地解决一个现实的问题。 连在现代高度抽象的法律适用上， 都难避免基於现实情境的考量而作出违背法律明文的裁断了， 唐律......虽然号称集传统中国法之大成， 但你看过也知道法文的密度与抽象程度还是不能跟今日相比， 制度上需要一个与时俱进的角色去适用法规范， 去贴近比法规范更上位的那个关乎伦理的标准， 於是，皇帝作为传统中国政治兼道德权威， 他承担了这个任务。 一如中世纪的教廷诠释神学於教廷法中， 一如启蒙後的司法权诠释天赋人权於国家法律中， 我不否认作为两套规范体系， 礼与律间在实践上会有内在紧张在， 但说在逻辑上是两个对立概念，很奇怪。 至於借以例破律来说以礼破律是不恰当的， 固然都是皇帝以敕的形式颁布， 但宋代敕例是经过中书门下制论封驳， 使其普遍地取代律。 这跟天子引经典为论理依据， 颁下敕令就个案取代律， 并不相同。 : 在个案的具体适用上还要再从礼的观点被排除适用。 : 可见即使律文已依礼的精神制定，它还是跟礼是不同的东西。 : 以礼破律这个名词也是我借用宋代以後常用的词「以例破律」而来， : 并不是用现在的法律概念去理解的产物。 : : 绞刑是极刑没有错， : : 一开始我的想法跟你一样。 : : 但同样的现象也发生在中世纪欧洲...... : : 其时地背景的共同点都是在社会连结基於人身而非财产， : : 在中古欧洲先是日尔曼部落後是教会， : : 而在唐代很明显是以家族做连结枢纽。 : : 关於不同死刑的意象， : : 在Facult的那本着作中有提及， : : 不过抱歉手边没有该书无法引述...... : : 印象是犯罪者死得越公开越惨烈， : : 越会激起观刑者的崇拜心理， : : 而受刑者也会自认为死得越风光...... : : 当然这两者是否能基於上述的共同点推论是还有论证空间的。 : 唐律里面绞刑是极刑吗？ : 应该不是吧？在名例律里的顺序是绞、斩， : 比对前面笞、杖等刑的排列都是从轻到重，应以斩罪为重。 : 再翻开贼盗一开头的谋反、谋大逆等重罪，亦均以斩为重，绞次之，极刑应该是斩。 : 傅柯写的是欧洲，但传统中国一直是以斩为重、绞为轻， : 史书里面也有不少原犯斩罪後经皇帝赐绞刑或服毒的例子， : 我想这一点应该是没有疑义。 嗯，为此我再去确认了一遍， 果然是当初看反了...... 然後竟还会想到要拿Facult的东西去硬凹这个大乌龙...... 果然还是要先相信自己的文化才对。 : : 您认真了......我重点在因果关系判断上的技术差异， : : 而不在DNA是否能够实用於因果关系的判断...... : : 哈哈......DNA我只知道他很霸道，很神奇。 : 哦，DNA印象中多数是用在找出犯人是谁吧。 有些时候好像还是能间接用来判断因果关系是否中断， 不过就是那种刑法教科书才会出现的光怪陆离的案例， 当初PO时大概就直觉想到那边去了...... : : 这边我文字处理得不够好，有跳掉难怪会误解...... : : 我并没有硬要套的意思， : : 自始这就是一个举例，嗯......而且很不完整...... : : 直接抽象地说好了， : : 也许因为当代的强势法律系统不出英美法与欧陆法， : : 因此向来「法理学」的研究都只有在西方哲学传统下打转， : : 而转来转去都是在上帝、柏拉图跟笛卡尔之间， : : 反覆辩证着自由与正义，法律与道德，实定法与自然法。 : : 不论是「恶法非法」或「最低限度的自然法」， : : 正义(Justice)概念总是被置於至高点， : : 然而正义是法的本质吗？ : : 或者正义仅仅是恰逢时势而搭上法律这班列车， : : 此後便与法律共生难分？ : : 又是否有太多当我们念法律时会认为绝对的、理所当然的东西， : : 其实站在更宏观的观察点观察仅仅只是种可以破除的意识形态？ : : 似乎，有别於基督教与希罗文化传统的传统中国法， : : 可以作为外部观察的参照。 : 大方向当然很好，不过比较法律文化研究必须要对比较的对象两者都有深入的理解， : 不然很容易就会造成以彼释此的误读，像前述绞斩的例子就是这样。 : 很高兴在这麽可以看到跟我有类似想法的同好， : 希望大家彼此共同交流、努力。:) : : 至於保辜实际上是什麽？谁知道？ : : 判断因果关系说或是风险承担移转说不过是不相斥的一种或两种解读， : : 比附，因此才产生新的思维空间...... : : 又不是在搞考证，就算是考证， : : 考证本身就也有挥之不去的诠释学阴霾笼罩着历史学家...... : : 谁能真的确定董狐没有挟怨曲笔赵宣子？ : 我不太同意这一点，这不是所谓的在搞考证， : 而是对历史事实与你的研究对象的认真看待， : 是在学术层面上应该要有的严肃态度。 : 举个例子，Unger的现代社会的法律是部名着， : 但是里面有关中国法的部分可以说充满了对传统中国法的误读， : William P. Alford就为此特别写了一篇长文。 : 抽象来看，Unger的论证当然有其价值，但若其论证的基础本身就充满了误读， : 其论证的有效性难道不该打点折扣吗？（甚至可能无法成立！） : 更远的例子，像Max Webber的儒教与中国，到现在仍然很有影响力， : 但受限於时代，那本书里对传统中国的误读更多， : 这也几乎是相关学术领域公知之事实。 : 但他们也不是自始就认为这些误读是无所谓的， : 像这些知名学者都会犯这种错误，我们应该更小心谨慎才是。 我很清楚你的这些疑虑， 但其实考证唐律或是引唐律作法理学的严谨论述， 原本就不是我在想的， 所以我可有可无的略过细节， 当然还是很不严谨啦...... 就再以保辜为例来说吧， 保辜制度原意是在作因果关系判断这无庸置疑， 然而从现象上观之， 唐代医药科技不如今日， 不分民刑，也没有风险概念， 杀人30日的保辜期(没错吧？懒得查了......)， 期限内受害者身亡以杀人论断， 在这里公权力仅仅在乎我需不需要动刑， 然而对两造而言， 如果受害者久卧不起，死了， 可能是29天，可能是31天， 30日的期限关系到的， 并非到底人是不是犯罪者杀的， 而可能是老天到底有没有眼， 犯罪者想的是， 受害者原本身体就不好， 不小心碰倒他，挂了会不会算在他的头上？ 而苦主则是在想可不可能拿罪犯来偿命？ 虽然表面上是今日我们认定的刑事纠纷， 其实背後可能是两个家族间利害关系， (家族间有无物质上的弥补不知道， 比如加害方的家族开始积极照料受害者， 或是家族权势的消长之类的......) 根本类似於现代社会在作风险的计算。 但保辜原意不是在判断因果关系？ 那是为政者的想法， 可能连为政者，起码地方官还是胥吏根本就不这麽想。 则其实保辜期限的明定， 在实践上被直观认识作期限风险的分配。 於是保辜制度成了风险分配的一种可能， 这就不是在理论的，反而是在现象上的了。 这也许仅仅是社会观念一微小的转化， 却可以是史学或法学研究中大大的延异。 当然这离学术要求的严谨论证是还有很长一段距离， 而且很可能陷入不可知论或方法论上相对主义的泥沼...... 不过有人愿意那麽认真纠正一些自己的轻忽与误读， 我也很高兴， 还以为搞唐律都得到史研去了...... : : 唐律当然不可能会有现代性的罪刑法定， : : 但若说仅仅是判案指导也太贬低唐律的存在功能。 : : 像唐律中也有关於官吏枉法裁判的处罚规定， : : 不管实然上其是否有足够的统治技术贯彻， : : 但在应然上会有这样的规范， : : 其思想上必然是有一形上的基石支撑。 : 请不要误会指导或训示规定的意思，那只是用现代法学概念去打个比方， : 并不是指导或训示规定就不重要，像米国的法令有很多都是指导性的规定， : 让我们欧陆法系的法律人看得不太习惯，觉得没有强制性好像不太算法律， : 但法官或行政机关在下决定的时候仍然必须认真且严肃的依照这些规定进行考量。 : 其实照我的意思，罪刑法定根本没有现代古代之分， : 现代汉语里面讲的罪刑法定就是从近代西方来的这套制度， : 对传统中国法根本完全不需要去问那个问题， : 因为即使他们有类似的讨论（例如晋书刑法志提过的刘颂）， : 也是在不同的思维脉络下进行。 : 又如断罪无正条，看律文就很清楚，断罪无正条的时候就想办法比， : 应出罪者如何如何，应入罪者如何如何，但是就是没明说什麽是应出罪，什麽是应入罪， : 这跟罪刑法定的想法：「无法律则无刑罚」显然就是完全不同的二事。 : 不过这是我自己扯出来的问题了，只是借题发挥。:) 所以我觉得这个地方很有趣， 也许可以从整理引用该律的文件， 去找出当时他们心中的那把尺是什麽， 怎麽决定何为出罪？何为入罪？ 然後回过头来可以顺便看看， 当下一堆教科书跟法院判决常引以为谚， 是真有那麽一回事， 那一回事是真的有同一套或另一套的思维模式？ 还是根本就是口头禅...... : : 就像站在後世的角度， : : 你不能因为我们这个年代的立委擅长打架跟作秀， : : 然後向警察报案十件有九件被吃掉， : : 就说我们的刑法理论不能发挥人权保障跟社会秩序维护的功能。 : : 因此当时的人一定也受一套隐性的规则规范， : : 就算不会是内容上要不要举重明轻或举轻明重， : : 什麽情境下会被认定算是断罪无正条也是有其心证的， : : 一如今日法官在作事实认定。 : : 其实唐律也最近觉得有趣才找了些资料， : : 我是比较想要将古今两判决文本摊在同一张桌上， : : 然後大家直觉性地来比较一下， : : 不同时代的法律思维与法律观的异与同， : : 而不是训诂与自由主义好...... : : BBS而已，干麻那麽认真啦！ --

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