文化研究網（http://www.culstudies.com）” 所屬欄目 > 第十六期 作者：朱蘇力 發佈時間：2004-10-4 2:45:50 題目：為什麼送法下鄉？ [1]《星星之火，可以燎原》，《毛澤東選集》，卷1，第2版，人民出版社，1991年， 頁104。 　　 [2]《論持久戰》，《毛澤東選集》（合訂本），人民出版社，1966年橫排本，頁447。 [3]強世功：“法律知識、法律實踐和法律面目”，該文的簡本以“鄉村社會的司法實 踐：知識、技術與權力”為題發表於《戰略與管理》，1997年4期，頁103－112;趙曉 力：“關係/事件、行動策略和法律的敘事”；這兩篇文章均收入，王銘銘（編）： 《中國民間社會的權威》，中國政法大學出版社，1997。 [4] 1997年5月湖北武漢，中南政法學院法官培訓班。 [5]同前注3。 　　 [6]參見：《中華人民共和國民事訴訟法》(1991)的第121條。 　　 [7]同上，第144條規定：“基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以 用簡便方式隨時傳喚當事人、證人”。 　　 [8]同上，第64條第2款規定，“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證 據，或者人民法院認?審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。 　　 [9]《山東法制報》，1995年4月21日。 [10]參見：周旺生：“中國立法改革三策：法治、體制、決策”，《新華文摘》， 1996年2期，頁10。馬錫五是中國共產黨的高級幹部，1943年在擔任隴東專員時，同時 兼任陝甘寧邊區高等法院隴東分庭庭長，從事司法工作；他經常有計劃地下鄉，深 入調查研究，進行巡迴審判，及時糾正一些錯案，解決了一些纏訟多年的疑難案件， 受到了當時人民群眾的歡迎。人們把這種貫徹群眾路線，實現審判與調解相結合的辦 案方法，稱之為“馬錫五審判方式”。大致有三點，深入調查研究；就地審判，不拘 形式；經過群眾解決問題（張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社，1983年 ，頁41）。其實，這種審判方式更像傳統中國的包公式（群眾也確實稱其為“馬青天ꄊ ）的審判方式，高級官員，集行政司法權為一體，強調個人道德品質、個人魅力和 能力，關心民眾疾苦，懲惡揚善。這是一種典型的人治。 [11] 1954年，馬錫五被任命為最高人民法院副院長；院長董必武曾多次要求他總 結有關的司法經驗，予以理論的提高。1955年，毛澤東在接見全國司法會議代表 時曾對馬錫五說：“你來了，事情就好辦啦。”見，張希坡：《馬錫五審判方式》 ，同上，頁64，68。 [12]張希坡：《馬錫五審判方式》，同上。 　　 [13]關於韋伯的官僚制，可參看，《經濟與社會》，林容遠譯，商務印書館，1997 年。儘管這個譯本很難讀。 　　 [14]關於知識的在生物演化中的淘汰和發展，可參見，Henry Plotkin, Darwin Machines and the Nature of Knowledge, Harvard University Press, 1993。 哈耶克在其許多著作中也觸及到了這一點，可參見，《自由秩序原理》，鄧正來 譯，三聯書店，1997年。 　　 [15]“到法庭工作確實是對法院幹部的考驗，每月多給補助費有人都不願意去。” 見，戴建志：“再唱南泥灣的歌”，《人民司法》，1994年11期，頁44。 　　 [16]參見，前注10及相關正文。 　　 [17]關於這一戰略的形成，必須構建性閱讀《毛澤東選集》第1卷。 　　 [18]參看，Michel Foucault, Power/Knowledge, ed. by C. Gordon, Pantheon, 1980。 　　 [19]參看，Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978。 　　 [20]但這並不是唯一的原因，甚至可能不是主要原因，因為這種狀況在城市地區同 樣嚴重存在，甚至更為嚴重。據一個報道，形式案件審理中，上海黃埔區法院近年 的證人出庭率只有5%；江蘇省某市的出庭率為不足10%；而某縣法院的證人出庭率 為25%（但受賄案件無一證人到庭）。見，武鼎之：“證人拒證，良策何在”， 《人民檢察》，1999年3期，頁6。 　　 [21]例如，人民政府，人民法庭，以及既支援又限制國家使用暴力的“法治”本身。 　　 [22]例如傳統的父母官的說法。 　　 [23]鄉幹部包括人民法庭的法官中，儘管有許多都是國家的正式代理人，即拿國家 工資的，但是他/她們的利益並不等同於國家的利益，他/她們有許多人生於斯，長 於斯，將死於斯，絕大多數幾乎沒有什麼提拔的指望，因此，他/她們與當地有千 絲萬縷的聯繫，這種聯繫往往使他/她們與鄉民有某種程度的共棲關係。 　　 [24]“現代法治的合理性和可行性”，《東方》，1996年4期。 　　 [25]必須指出，這種戰術並不僅僅限於農村，實際在城市中也普遍存在，例如案 件在法庭審理，有一系列儀式和程式，實際上都是為了強化這種支配性關係。在 日常生活中人們也會下意識地運用這種戰術，例如，老師讓調皮學生“下課後到 我辦公室來”，以及家訪；而哪怕是再調皮的孩子，到這時也會“戰戰兢兢，汗 出如漿”或“戰戰兢兢，汗不敢出”。 [26]法官稱法院執行有“三難”，即到河南、海南、湖南執行最難，都是指到外 地執行。 　　 [27]參見，我在“關於法律專業化的法律社會學思考”(《中國社會科學》， 1994年第6期)一文中的更為細緻的分析。 　　 [28]據我們在陝北和湖北的調查發現，鄉間的人民法庭的正式工作人員一般只有2－4人。 　　 [29]參見，強世功和趙曉力的文章，同前。 　　 [30]事實上，在湖北以及其他地方的法官調查中也普遍發現這種案卷“製作”的情況。 　　 [31] Foucault,同前注。 　　 [32]注意，我所使用的地方性知識受到吉爾茲(Local Knowledge, Basic Press, 1983) 的啟發，但是有重大不同。吉爾茲的地方性知識雖說是地方性的，但是他的分析脈 絡卻也同時賦予了這種地方性知識以同質性；而我所說的地方性知識是具體的知識 ，是與locality相聯繫才有意義的知識，是交流不經濟並因此不一定值得批量文本 化的知識。 　　 [33]例如，法律面前人人平等的原則，在另一個意義上就是否認人實際上必定具有的 許多差別。並不是這些差別毫無意義，事實上某些差別得到了程度不同的承認， 並且法官擁有事實上的裁量權，但是就原則來說，如果承認太多差別，就會使 “法律”無法以法律的方式運作，而成為無法之法。 　　 [34]注意，我強調的是短期；如果是長期進入，則可能通過其他方式，例如廣泛交談 ，親身經歷，來獲得這種知識。這就是要求其他幹部下鄉“深入瞭解情況”的現 象。但法官下鄉審案不屬於這種情況，他/她是短期進入，沒有這種可能。 　　 [35]在湖北訪談基層法官時，人民法庭法官幾乎一致強調下鄉辦案首先要找村幹部， 村長、會計等，要讓他/她們陪著一塊去找當事人。一位法官甚至告訴我們一個 故事，一位新近從學校畢業的“法官”第一次下鄉，因直接去找當事人，且由於 言辭過於“教條”，簡單化，竟被當事人打了出來，眼鏡也被打碎了。 [36]這一點是否是制度性的做法，可以有爭論。由於這種做法並不見於國家的正式法 律、文件，人們可以說它是非正式的；但是如果這種做法已經得到普遍接受，並 得到國家政權的合法承認來界定，那麼這種做法無疑是制度性的。事實上，這種 做法在我們國家的權力運作中是作為工作程式和方式得到正式承認的，例如“上 情下達”的說法，以及“密切聯繫群眾”的要求。此外，制度性和字面上的合 法性並不等同，制度性的做法有時可能並不一定具有字面上的合法性，“第一書 記說了算”也許與黨章規定的民主集中制不相一致，因此不具有合法性，然而 ，由於種種原因卻可能是制度性的。因此，一種做法是否制度不能僅僅以是否有 文字規定作為標準。 [37]參見，費孝通：《鄉土中國和鄉土重建》，風雲時代出版社，1993年；布萊克： 《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社，1994年；以及 Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991。 　　 [38]有關民事案件的庭前調解與判決的資料，見，《中國法律年鑒》，中國法律年鑒社 ，1998。 　　 [39]社會學意義上的調解是一個分析的空缺結構，在這一結構中，誰是調解人，誰是 雙方當事人是根據其實際扮演的角色決定的。而法定調解是一個規範結構，調 解人被法律規定為法官。 [40]這一點不僅是形式上成立，而且就各方利益來說也可以成立，1、這表面看來是一 個私法案件，但由於，營業所屬於國家，法院代表國家，以及法院依法收貸是 在地區、縣政府強調收貸之後進行的，這就使得營業所和人民法庭有共同的利益 ；2、由於法院財政困難，因此希望幫助收貸來增加法院“創收”(據訪談中不少法 官介紹，在某些地方財政非常困難的地區，法院經常主動找到銀行問詢是否有 “欠債不還”的案件)，因此法院和營業所之間有共同的經濟利益。因此，至少在 一定意義上說，它們幾乎是一家。因此，這個收貸案件在我看來更像是一個以 “私法”關係(公民之間的關係)掩蓋的“公法”關係(國家與公民之間的關係)。 　　 [41]吳含、費孝通等：《皇權與紳權》，天津人民出版社，1988年。 　　 [42]參見，梁漱溟：《中國文化要義》，學林出版社，1987年，頁18－20。 　　 [43]參見，杜贊奇：《文化、權力與國家》，王福明譯，1994年，江蘇人民出版社； 又請參見，強世功：《法律移植、公共領域與合法性》，北京大學法律系，碩 士論文，1996年。 　　 [44]《中國大歷史》，三聯書店，1997年。 　　 [45]毛澤東晚年會見尼克松時，尼克松稱讚毛澤東“改變了中國”，毛回答時說了 這番話。 --

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