文化研究网（http://www.culstudies.com）” 所属栏目 > 第十六期 作者：朱苏力 发布时间：2004-10-4 2:45:50 题目：为什麽送法下乡？ [1]《星星之火，可以燎原》，《毛泽东选集》，卷1，第2版，人民出版社，1991年， 页104。 　　 [2]《论持久战》，《毛泽东选集》（合订本），人民出版社，1966年横排本，页447。 [3]强世功：“法律知识、法律实践和法律面目”，该文的简本以“乡村社会的司法实 践：知识、技术与权力”为题发表於《战略与管理》，1997年4期，页103－112;赵晓 力：“关系/事件、行动策略和法律的叙事”；这两篇文章均收入，王铭铭（编）： 《中国民间社会的权威》，中国政法大学出版社，1997。 [4] 1997年5月湖北武汉，中南政法学院法官培训班。 [5]同前注3。 　　 [6]参见：《中华人民共和国民事诉讼法》(1991)的第121条。 　　 [7]同上，第144条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以 用简便方式随时传唤当事人、证人”。 　　 [8]同上，第64条第2款规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证 据，或者人民法院认?审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。 　　 [9]《山东法制报》，1995年4月21日。 [10]参见：周旺生：“中国立法改革三策：法治、体制、决策”，《新华文摘》， 1996年2期，页10。马锡五是中国共产党的高级干部，1943年在担任陇东专员时，同时 兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长，从事司法工作；他经常有计划地下乡，深 入调查研究，进行巡回审判，及时纠正一些错案，解决了一些缠讼多年的疑难案件， 受到了当时人民群众的欢迎。人们把这种贯彻群众路线，实现审判与调解相结合的办 案方法，称之为“马锡五审判方式”。大致有三点，深入调查研究；就地审判，不拘 形式；经过群众解决问题（张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年 ，页41）。其实，这种审判方式更像传统中国的包公式（群众也确实称其为“马青天ꄊ ）的审判方式，高级官员，集行政司法权为一体，强调个人道德品质、个人魅力和 能力，关心民众疾苦，惩恶扬善。这是一种典型的人治。 [11] 1954年，马锡五被任命为最高人民法院副院长；院长董必武曾多次要求他总 结有关的司法经验，予以理论的提高。1955年，毛泽东在接见全国司法会议代表 时曾对马锡五说：“你来了，事情就好办啦。”见，张希坡：《马锡五审判方式》 ，同上，页64，68。 [12]张希坡：《马锡五审判方式》，同上。 　　 [13]关於韦伯的官僚制，可参看，《经济与社会》，林容远译，商务印书馆，1997 年。尽管这个译本很难读。 　　 [14]关於知识的在生物演化中的淘汰和发展，可参见，Henry Plotkin, Darwin Machines and the Nature of Knowledge, Harvard University Press, 1993。 哈耶克在其许多着作中也触及到了这一点，可参见，《自由秩序原理》，邓正来 译，三联书店，1997年。 　　 [15]“到法庭工作确实是对法院干部的考验，每月多给补助费有人都不愿意去。” 见，戴建志：“再唱南泥湾的歌”，《人民司法》，1994年11期，页44。 　　 [16]参见，前注10及相关正文。 　　 [17]关於这一战略的形成，必须构建性阅读《毛泽东选集》第1卷。 　　 [18]参看，Michel Foucault, Power/Knowledge, ed. by C. Gordon, Pantheon, 1980。 　　 [19]参看，Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978。 　　 [20]但这并不是唯一的原因，甚至可能不是主要原因，因为这种状况在城市地区同 样严重存在，甚至更为严重。据一个报道，形式案件审理中，上海黄埔区法院近年 的证人出庭率只有5%；江苏省某市的出庭率为不足10%；而某县法院的证人出庭率 为25%（但受贿案件无一证人到庭）。见，武鼎之：“证人拒证，良策何在”， 《人民检察》，1999年3期，页6。 　　 [21]例如，人民政府，人民法庭，以及既支援又限制国家使用暴力的“法治”本身。 　　 [22]例如传统的父母官的说法。 　　 [23]乡干部包括人民法庭的法官中，尽管有许多都是国家的正式代理人，即拿国家 工资的，但是他/她们的利益并不等同於国家的利益，他/她们有许多人生於斯，长 於斯，将死於斯，绝大多数几乎没有什麽提拔的指望，因此，他/她们与当地有千 丝万缕的联系，这种联系往往使他/她们与乡民有某种程度的共栖关系。 　　 [24]“现代法治的合理性和可行性”，《东方》，1996年4期。 　　 [25]必须指出，这种战术并不仅仅限於农村，实际在城市中也普遍存在，例如案 件在法庭审理，有一系列仪式和程式，实际上都是为了强化这种支配性关系。在 日常生活中人们也会下意识地运用这种战术，例如，老师让调皮学生“下课後到 我办公室来”，以及家访；而哪怕是再调皮的孩子，到这时也会“战战兢兢，汗 出如浆”或“战战兢兢，汗不敢出”。 [26]法官称法院执行有“三难”，即到河南、海南、湖南执行最难，都是指到外 地执行。 　　 [27]参见，我在“关於法律专业化的法律社会学思考”(《中国社会科学》， 1994年第6期)一文中的更为细致的分析。 　　 [28]据我们在陕北和湖北的调查发现，乡间的人民法庭的正式工作人员一般只有2－4人。 　　 [29]参见，强世功和赵晓力的文章，同前。 　　 [30]事实上，在湖北以及其他地方的法官调查中也普遍发现这种案卷“制作”的情况。 　　 [31] Foucault,同前注。 　　 [32]注意，我所使用的地方性知识受到吉尔兹(Local Knowledge, Basic Press, 1983) 的启发，但是有重大不同。吉尔兹的地方性知识虽说是地方性的，但是他的分析脉 络却也同时赋予了这种地方性知识以同质性；而我所说的地方性知识是具体的知识 ，是与locality相联系才有意义的知识，是交流不经济并因此不一定值得批量文本 化的知识。 　　 [33]例如，法律面前人人平等的原则，在另一个意义上就是否认人实际上必定具有的 许多差别。并不是这些差别毫无意义，事实上某些差别得到了程度不同的承认， 并且法官拥有事实上的裁量权，但是就原则来说，如果承认太多差别，就会使 “法律”无法以法律的方式运作，而成为无法之法。 　　 [34]注意，我强调的是短期；如果是长期进入，则可能通过其他方式，例如广泛交谈 ，亲身经历，来获得这种知识。这就是要求其他干部下乡“深入了解情况”的现 象。但法官下乡审案不属於这种情况，他/她是短期进入，没有这种可能。 　　 [35]在湖北访谈基层法官时，人民法庭法官几乎一致强调下乡办案首先要找村干部， 村长、会计等，要让他/她们陪着一块去找当事人。一位法官甚至告诉我们一个 故事，一位新近从学校毕业的“法官”第一次下乡，因直接去找当事人，且由於 言辞过於“教条”，简单化，竟被当事人打了出来，眼镜也被打碎了。 [36]这一点是否是制度性的做法，可以有争论。由於这种做法并不见於国家的正式法 律、文件，人们可以说它是非正式的；但是如果这种做法已经得到普遍接受，并 得到国家政权的合法承认来界定，那麽这种做法无疑是制度性的。事实上，这种 做法在我们国家的权力运作中是作为工作程式和方式得到正式承认的，例如“上 情下达”的说法，以及“密切联系群众”的要求。此外，制度性和字面上的合 法性并不等同，制度性的做法有时可能并不一定具有字面上的合法性，“第一书 记说了算”也许与党章规定的民主集中制不相一致，因此不具有合法性，然而 ，由於种种原因却可能是制度性的。因此，一种做法是否制度不能仅仅以是否有 文字规定作为标准。 [37]参见，费孝通：《乡土中国和乡土重建》，风云时代出版社，1993年；布莱克： 《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年；以及 Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991。 　　 [38]有关民事案件的庭前调解与判决的资料，见，《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社 ，1998。 　　 [39]社会学意义上的调解是一个分析的空缺结构，在这一结构中，谁是调解人，谁是 双方当事人是根据其实际扮演的角色决定的。而法定调解是一个规范结构，调 解人被法律规定为法官。 [40]这一点不仅是形式上成立，而且就各方利益来说也可以成立，1、这表面看来是一 个私法案件，但由於，营业所属於国家，法院代表国家，以及法院依法收贷是 在地区、县政府强调收贷之後进行的，这就使得营业所和人民法庭有共同的利益 ；2、由於法院财政困难，因此希望帮助收贷来增加法院“创收”(据访谈中不少法 官介绍，在某些地方财政非常困难的地区，法院经常主动找到银行问询是否有 “欠债不还”的案件)，因此法院和营业所之间有共同的经济利益。因此，至少在 一定意义上说，它们几乎是一家。因此，这个收贷案件在我看来更像是一个以 “私法”关系(公民之间的关系)掩盖的“公法”关系(国家与公民之间的关系)。 　　 [41]吴含、费孝通等：《皇权与绅权》，天津人民出版社，1988年。 　　 [42]参见，梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987年，页18－20。 　　 [43]参见，杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译，1994年，江苏人民出版社； 又请参见，强世功：《法律移植、公共领域与合法性》，北京大学法律系，硕 士论文，1996年。 　　 [44]《中国大历史》，三联书店，1997年。 　　 [45]毛泽东晚年会见尼克松时，尼克松称赞毛泽东“改变了中国”，毛回答时说了 这番话。 --

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