我可以表明我對"法實證主義"的研究方法。 這個研究方法叫做"投入理解"。 要瞭解法實證主義， 我認為最好的方法是把自己當作一個法實證主義者來思考。 這種方法很明顯的是一種"詮釋"方法， 我不否認我在採用這種方法時並非沒有預設任何條件。 當然，使用這種方法時， 我在說明"法實證主義者怎麼想"，和"我ahyang怎麼想"時， 難免會造成讀者理解上不易區分而產生誤解， 這我必須對此表達歉意。 同時也正如juotung說的， 法實證主義"在方法論上"的確預設了某些條件， 有著自我指射與矛盾。 這點法實證主義者自己也從未否認。 法實證主義者是提供了他們的理論， 或著用詮釋論者的語言：提供了他們的詮釋， 希望透過這個理論或詮釋， 我們可以更清楚的理解法律現象。 但是我認為juotung仍然 miss my point。 而他有些誤解，如我前面所說的，是我"自招危難"。 但仍然是他的誤解或錯誤。 我這一兩天有空時，會對他的論點一一澄清或反駁， 但在此之前，我只想提出一個目的上的差異。 我只用一個比喻做例子，這個比喻是juotung提出的。 juotung舉了甲和乙去吃飯的例子， 甲乙兩人到底誰決定了他們要吃什麼？ 如果我把這個例子稍稍變化， 我和juotung，或著法實證主義者與詮釋論者， 在這上面的討論的歧見就很清楚了： 甲問乙要吃什麼？ 乙說：看你啊！ 甲說：我也看你。 在這裡，我在談論整個話題，或者法實證主義者對"法理論的任務"的立場， 就像比喻中的甲，而甲的目的不是要跟乙去吃飯， 而是只是要知道乙要吃什麼。 而juotung用這個比喻時，則是預設了和我或法實證主義者不同的目的： 甲和乙是要一起去吃飯的。 詮釋論者會認為： 如果甲不是要跟乙去吃飯， 甲憑空問這問題是不可理解的。 法實證主義者則會認為： 我沒有要跟你去吃飯， 但我這樣問還是有意義的！ juotung可以回到我第一次針對他而做的回應與質疑： 我當時即一句法實證主義者的思路，區別了兩者： legal philosopher和lawyer juotung的思路仍然是基於： "我們討論法理學以及討論對法律現象的詮釋的人，都是lawyer，都是法律人"。 所有juotung的論點，都是基於lawyer在找法律（我這裡指的不是法條）時， 或著法官做判決時，採用的方法論。 並且認為，這個方法論可以延伸到法哲學或其他學科的研究， 這樣"理論才會一貫"。 這裡我想再講一次我的感受： 事實上，我第一次聽到法實證主義者論點時， 我是很憤怒的。 之後的節錄，（如果我用法實證主義者的想法來思考目前的討論）， 正明顯的表達這個歧見，而這個歧見其實是法實證主義者一直堅持的： 詮釋論者與法實證主義者所設定的研究計畫有著完全不同的目的， 在做的也是完全不同的工作。 而從某個角度來看，我跟juotung也不見得真有什麼歧見， 特別是考慮我畫線的兩個部分。 ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言： : ※ 引述《ahyang ()》之銘言： : : 我必須先聲明我不是法實證主義者， : : 但是我認為juotung在回覆裡對法實證主義的批評或攻擊並不正確。 : 我的目的並非想要指出這是否是個好理論、 : 或他們這些法實證主義者究竟說了些什麼 : 我關心的是更深刻的問題： : "Did they tell us the whole story?" : 所以我的焦點都集中在諸如： : *對於研究法實證主義的我們而言，到底怎麼定研究的對象及範圍？ : *這個理論是否還在發展、實踐中？ : 又其是以怎樣的型態發展、被實踐？ : *這個理論是否隱含著自我指涉、自我矛盾， : 以致於還有需要被澄清的方法論前提與操作模型？ : : 法實證主義者可以被批評：他們沒有做任何的empirical research， ～～～～～～～～～ : : 沒有講清楚ROR到底是什麼，也沒辦法證實真的有區分法律與其他社會規則的ROR， : : 甚至可以說，ROR根本是個錯誤的理論， : : 因為Hart誤以為法律規則的有效性一定要基於某個其他的規則， : : 而ROR本身又必須仰賴社會實踐中的convention或consensus， : : 但實際上可能根本沒有這些convention； : : 或者我們真正觀察法律實踐上發現有好幾個互相排斥的ROR。 : : 但是在這裡說"法實證主義（或法實證主義者）認為是法律的才是法律"， : : 這已經曲解法實證主義或法實證主義者的理論了。 : : 法實證主義是認為，被法體系辨識出的法律才是法律。 : : 法實證主義是提供我們瞭解法體系的這種活動的方法。 : : 這個方法當然是可挑戰的。 : : 我目前是認為：法實證主義的優點同時也是它的缺點： : : 它告訴我們是法律效力的來源決定了規則的法律性，（描述法律是什麼） : : 但是沒有告訴我們遇到實際的價值衝突時，法體系是如何解決的。 : : （評價法律應該是什麼） : 您的質疑有二，以下一一回應 : 您認為： : 1.主張「被法體系辨識出的法律才是法律」 : 和主張「法實證主義（或法實證主義者）認為是法律的才是法律」 : 二者是不同的 : 在此回應您前面一直有的質疑： : 試想下列的例子： : 甲跟乙去吃飯 : 甲問乙想吃什麼 : 乙說：「看你啊！」 : 甲說：「吃牛肉麵好了。」 : 此時，決定吃什麼的是誰？ : 您認為是最後的決定者甲 : 但我卻認為是提出決定方法的乙 : 那我們倆誰對？ : 我不知道 : 或許兩個都對，因為只是判準不同而已 : 但在以下這一個情況、在動態的觀察上 : 你我的主張可能就會分出差異了 : 且看另一個例子： : 甲跟乙去吃飯 : 甲問乙想吃什麼 : 乙說：「看你啊！」 : 甲說：「我也看你！」 : 這就是我從一開始到現在最大的疑問了 : （也是一直被您緊咬不放的部分） : 法實證主義者，預設了他自己是「唯一的」觀察者 : 但他這個觀察者，本身卻「也可能」被另一個法實證主義者觀察 : 也就是說觀察者本身，可能同時也屬於被觀察現象的一部份 : 當這個學說在樣本社會中形成一種思潮（主義）時 : 這個自我指涉的影響會更加嚴重 : 當我們立於他們之外去觀察他們的時候 : 我們就可以觀察到一堆法實證主義者也在互相影響彼此所認知的法律 : 此一自我指涉的情形 : 在理論的肇始者的論理中 : 只是潛在的 : 也就是說，即使有自我指涉，問題也並不大 : 理由是：「這樣的觀察者在當時本來就只有他一個嘛！」 : 但這樣的理由 : 並不意味著其自我指涉的狀態就不存在 : 這個自我指涉本身，會因為學說本身或其結論、應用的提出 : 而脫離潛在，成為其繼續發展、實踐的要素之一 : 這就是我所說的「提出描述的本身也會影響其他人的描述」的意思 : 此時 : 「法體系」，變成是建構的終點 : 而非原本預想中的起點 : 「法體系」永遠在超乎一個觀察者的觀察、 : 永遠在受各種社會實踐（當然包含法實證主義者的各種實踐）的再形成 : 它不但是終點 : 而且是沒有終點的終點 : 由於現象總是仍在發展中 : 現象被我觀察到時，現象早已成為過去 : 對於這個舊現象所提出的觀察報告本身， : 又會加入現有的現象、並相互作用 : 所以你主張「被法體系辨認出來的法律才是法律」就不正確了 : 因為： : 第一，你觀察到的現象已經過去了 : 即使你的觀察完全正確，它也不再與現在的「法體系」相符了 : 第二，你提出的這個觀察成果本身也會影響新做的觀察 : 對於一個要以實證的觀點來檢驗你說的對不對的人 : 在邏輯上也無法再現你所觀察的實證現象 : 進而無法（以實證的方式）檢驗結論的真偽 ～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～ --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 81.129.153.65 ※ 編輯: ahyang 來自: 81.129.153.65 (12/14 05:34)