有一點點小小的問題，大家給點意見吧 在林山田老師的刑法通論七版不純正不作為犯的部分，有寫到說不純正不作為犯 有成立幫助犯的可能，但我覺得有點怪怪的，以下是我的說明… 案例：甲為銀行的警衛，知乙欲來銀行行搶，出於幫助故意而不加以制止或報警… 首先，要說明是，不作為犯的基礎在於，對於具有特定資格之人(保證人地位)，法律 對其施加一個較重的義務，也就是在其所以必須加以保護的法益處於一個危險的狀態 中時，保證人必須以積極的作為將其危害加以排除，反之若保證人消極的不加以排除， 則違反法律的期待，也就是不為其應為者，即成立不作為犯。 在林師的書中，他認為不純正不作為可成立幫助犯，也說這是通說，那麼就上面的例子 來看，甲似乎可成立不純正不作為幫助犯(乙為正犯)，概甲對銀行而言應該具有保證人 地位，而出於幫助乙之故意不作為，就構成要件來看，似乎沒什麼不對，好像很有道理。 但是我覺得這裡有一點怪怪的。 甲具保證人地位，這一點應該沒什麼問題(除非是黃師所主張的危險前行為)，也就是說， 甲對銀行的危難應加以排除，這是法律對他的期待，但甲卻出於幫乙之故意而不作為， 就這一點而言，甲的幫助故意的內容是什麼呢？可以想像的到的是：甲知道他自己本身的 不作為是出幫助乙(幫助故意)，且他的不作為可幫助乙既遂(幫助既遂故意)。那麼我們一 般在講的不純正不作為的故意的內容又是什麼？應該是行為人知道自己的不作為會導致 構成要件的完主實現，或說在結果犯時是認知到不作為會造成犯罪既遂。 在這裡我們把不作為幫助故意和不作為故意放在一起比較一下，其實我覺得這兩個是完全 一樣的。 就我們上面的例子來說，甲主觀上的心態是：甲認識到銀行處於危險的狀態中(他出於幫 乙的意思，也就是他知道乙是來搶的，他知道銀行在乙來時是有危險的)，而他也知道他 的不作為會使得乙完成其犯行(或說既遂)。此時甲主觀上的心態不論你用上面所說的不作 為幫助故意或不作為故意，都是符合它們的描述。 甲的行為客觀上，一定該當客觀構成要件應該是沒有疑問的(因為他沒有積極的作為)，但 主觀構成要件上，則出現了兩種可能：第一個是論以不純正不作為幫助(乙為正犯)，第二 是論以不純正不作為的正犯。這時有兩種選擇，應該選那一個呢？ 這裡又要回到不作為犯成立的基礎來說，概法律上承認不作為犯的成立，是因為行為人 具有一定的資格，也就是保證人地位，換句話說，行為人對於某特定法益具有特定的義 務，因此，於此法益陷於危險時，行為人即產生保證人義務，須以積極的作為來保護被 害法益，而不能消極的讓危害發生，這就是法律對保證人的期待，否則，縱使行為人是 不作為，仍應成立不純正不作為犯。以這個前提來看上面甲的例子，甲具有保證人地位 ，其保證人義務亦已發生，甲客觀上的不作為是違反法律的期待，甲主觀上又可該當不 作為故意，那麼我們為何還要論他幫助犯呢？ 保證人負有較他人為重的義務，即因為他的特定地位，法律加重他的義務的正當性即在於 此，因此，縱使甲的行為在主觀上同時可成立正犯和幫助犯，但既然法律已對於具備保證 人地位之人加重其負擔，那麼在這裡當然應論以較重的正犯，而不應論以幫助犯，否則 不就和加重保證人非難的前提相矛盾了嗎？ 基於上述，我覺得不純正不作為幫助犯似乎沒存在之必要(用其他的例子，例如甲為父， 知乙要殺其子出於幫助而不阻止或保姆知其好友欲毒害嬰兒而不揭發等等似亦可成立)。 以上是我的一些看法，寫的有的亂也有的長，不好意思，請大家耐心的看完，也請大 家多多指點 --

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