有一点点小小的问题，大家给点意见吧 在林山田老师的刑法通论七版不纯正不作为犯的部分，有写到说不纯正不作为犯 有成立帮助犯的可能，但我觉得有点怪怪的，以下是我的说明… 案例：甲为银行的警卫，知乙欲来银行行抢，出於帮助故意而不加以制止或报警… 首先，要说明是，不作为犯的基础在於，对於具有特定资格之人(保证人地位)，法律 对其施加一个较重的义务，也就是在其所以必须加以保护的法益处於一个危险的状态 中时，保证人必须以积极的作为将其危害加以排除，反之若保证人消极的不加以排除， 则违反法律的期待，也就是不为其应为者，即成立不作为犯。 在林师的书中，他认为不纯正不作为可成立帮助犯，也说这是通说，那麽就上面的例子 来看，甲似乎可成立不纯正不作为帮助犯(乙为正犯)，概甲对银行而言应该具有保证人 地位，而出於帮助乙之故意不作为，就构成要件来看，似乎没什麽不对，好像很有道理。 但是我觉得这里有一点怪怪的。 甲具保证人地位，这一点应该没什麽问题(除非是黄师所主张的危险前行为)，也就是说， 甲对银行的危难应加以排除，这是法律对他的期待，但甲却出於帮乙之故意而不作为， 就这一点而言，甲的帮助故意的内容是什麽呢？可以想像的到的是：甲知道他自己本身的 不作为是出帮助乙(帮助故意)，且他的不作为可帮助乙既遂(帮助既遂故意)。那麽我们一 般在讲的不纯正不作为的故意的内容又是什麽？应该是行为人知道自己的不作为会导致 构成要件的完主实现，或说在结果犯时是认知到不作为会造成犯罪既遂。 在这里我们把不作为帮助故意和不作为故意放在一起比较一下，其实我觉得这两个是完全 一样的。 就我们上面的例子来说，甲主观上的心态是：甲认识到银行处於危险的状态中(他出於帮 乙的意思，也就是他知道乙是来抢的，他知道银行在乙来时是有危险的)，而他也知道他 的不作为会使得乙完成其犯行(或说既遂)。此时甲主观上的心态不论你用上面所说的不作 为帮助故意或不作为故意，都是符合它们的描述。 甲的行为客观上，一定该当客观构成要件应该是没有疑问的(因为他没有积极的作为)，但 主观构成要件上，则出现了两种可能：第一个是论以不纯正不作为帮助(乙为正犯)，第二 是论以不纯正不作为的正犯。这时有两种选择，应该选那一个呢？ 这里又要回到不作为犯成立的基础来说，概法律上承认不作为犯的成立，是因为行为人 具有一定的资格，也就是保证人地位，换句话说，行为人对於某特定法益具有特定的义 务，因此，於此法益陷於危险时，行为人即产生保证人义务，须以积极的作为来保护被 害法益，而不能消极的让危害发生，这就是法律对保证人的期待，否则，纵使行为人是 不作为，仍应成立不纯正不作为犯。以这个前提来看上面甲的例子，甲具有保证人地位 ，其保证人义务亦已发生，甲客观上的不作为是违反法律的期待，甲主观上又可该当不 作为故意，那麽我们为何还要论他帮助犯呢？ 保证人负有较他人为重的义务，即因为他的特定地位，法律加重他的义务的正当性即在於 此，因此，纵使甲的行为在主观上同时可成立正犯和帮助犯，但既然法律已对於具备保证 人地位之人加重其负担，那麽在这里当然应论以较重的正犯，而不应论以帮助犯，否则 不就和加重保证人非难的前提相矛盾了吗？ 基於上述，我觉得不纯正不作为帮助犯似乎没存在之必要(用其他的例子，例如甲为父， 知乙要杀其子出於帮助而不阻止或保姆知其好友欲毒害婴儿而不揭发等等似亦可成立)。 以上是我的一些看法，写的有的乱也有的长，不好意思，请大家耐心的看完，也请大 家多多指点 --

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