※ 引述《Simon (我是素食寶寶喔)》之銘言： 先聲明，以下的都只能算是抄書而已。 提供一點討論的基礎。 民刑法的區別， 其實應該注意到刑法是廣義的公法之一， 亦即，民法是處理地位平等的雙方之間的法律關係， 而作為公法之一的刑法，處理的是國家高權與一般人民之間的關係， 刑法的規定，直接涉及的不是誰有權利誰有義務， 而是國家能否對人民施加刑罰，這當然是影響人民的基本權的國家行為， 因此憲法上的法律保留與比例原則也都適用， 罪刑法定只是法律保留的加強版，也是在公法學尚未成形時法律保留的原始樣態， 這是因為刑罰已經是國家對人民基本權所能施加的最嚴厲形式， 因此也最早被注意到的緣故。 類推適用這種東西，是在德國法學方法論的脈絡下被發揚光大的， 其與法律解釋的界線，依照多數看法為是否仍在可能文義範圍之內， 若非，即不復為單純的解釋而成為類推適用， 類推並非任意，簡單的說就是要「等者等之，不等者不等之」， 進一步的解釋請自行翻書。 在民事案件中，因為法院有受理並處理的義務， （好像是在法國民法典吧，有規定法院不得拒絕審理） 而法條不可能事先已涵蓋所有的生活事實，而又不一定存在可資適用的習慣， 因此類推適用成為必要的手段。 （一般似乎認為類推適用屬於民法第一條中的「法理」） 但在刑事案件中，既然罪刑法定原則是法律保留的最嚴格形式， （突然想起來，好像可參照釋字443的解釋理由書，不過不太確定，太久沒念） 刑法第一條復又跟民法第一條長得不太一樣， 因此類推適用自然不能拿來用， 換句話說，為了防止國家高權太過容易侵犯人民的基本權， 因此在刑法中不採取類推適用的方式來解決問題， 當然，法院仍然有處理案件的義務， 但是此時的解決方式不再是讓法官去尋求本質上相同或相近的規範， 而是要求法官必須嚴守字義範圍，當案例事實超出法條文字所能涵蓋的範圍時， 就必須判定被告無罪。 也因此，既然禁止類推適用是為了防止國家高權的擴張， 那麼當類推適用有利於行為人的時候，也就不那麼嚴格的禁止類推了， 因為此時禁止類推的理由並不存在。（注意，這並不是沒有反對說，只是甚為無力） 然而以上的東西雖然是目前法學教育裡最基本的講法， 但也不是沒有可質疑的地方。（或許以下才是適合出現在本版的東西） 最根本之處或許在於， 民法與刑法這兩套觀看世界的角度之間的差異是不是真的那麼必要， 換個說法就是，公／私法之間的區別真的是那麼本質性的嗎？ 國家施加刑罰固然是在侵犯人民基本權， 但民事案件中判原告敗訴不也是在否認其財產權？ 當然，這之間或許輕重有別，也可能使用階層化的法律保留的概念就可以解決這個問題。 但是刑罰也可能只是判判罰金，到底孰輕孰重有時候還很難講。 另一個問題是，類推適用與法律解釋真的有那麼明確的界限嗎？ 尤其是在遇到不確定法律概念的時候，所謂「可能文義範圍」其實不太有意義， 禁止類推並不一定就能達到法律保留的目的， 有時候因為立法的緩慢，禁止類推搞不好是讓我們失去的比得到的多。 隨便寫寫，大家隨便看看就好。 -- Some men see things that they are and say why; I see things that never were and say why not. --

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