※ 引述《Simon (我是素食宝宝喔)》之铭言： 先声明，以下的都只能算是抄书而已。 提供一点讨论的基础。 民刑法的区别， 其实应该注意到刑法是广义的公法之一， 亦即，民法是处理地位平等的双方之间的法律关系， 而作为公法之一的刑法，处理的是国家高权与一般人民之间的关系， 刑法的规定，直接涉及的不是谁有权利谁有义务， 而是国家能否对人民施加刑罚，这当然是影响人民的基本权的国家行为， 因此宪法上的法律保留与比例原则也都适用， 罪刑法定只是法律保留的加强版，也是在公法学尚未成形时法律保留的原始样态， 这是因为刑罚已经是国家对人民基本权所能施加的最严厉形式， 因此也最早被注意到的缘故。 类推适用这种东西，是在德国法学方法论的脉络下被发扬光大的， 其与法律解释的界线，依照多数看法为是否仍在可能文义范围之内， 若非，即不复为单纯的解释而成为类推适用， 类推并非任意，简单的说就是要「等者等之，不等者不等之」， 进一步的解释请自行翻书。 在民事案件中，因为法院有受理并处理的义务， （好像是在法国民法典吧，有规定法院不得拒绝审理） 而法条不可能事先已涵盖所有的生活事实，而又不一定存在可资适用的习惯， 因此类推适用成为必要的手段。 （一般似乎认为类推适用属於民法第一条中的「法理」） 但在刑事案件中，既然罪刑法定原则是法律保留的最严格形式， （突然想起来，好像可参照释字443的解释理由书，不过不太确定，太久没念） 刑法第一条复又跟民法第一条长得不太一样， 因此类推适用自然不能拿来用， 换句话说，为了防止国家高权太过容易侵犯人民的基本权， 因此在刑法中不采取类推适用的方式来解决问题， 当然，法院仍然有处理案件的义务， 但是此时的解决方式不再是让法官去寻求本质上相同或相近的规范， 而是要求法官必须严守字义范围，当案例事实超出法条文字所能涵盖的范围时， 就必须判定被告无罪。 也因此，既然禁止类推适用是为了防止国家高权的扩张， 那麽当类推适用有利於行为人的时候，也就不那麽严格的禁止类推了， 因为此时禁止类推的理由并不存在。（注意，这并不是没有反对说，只是甚为无力） 然而以上的东西虽然是目前法学教育里最基本的讲法， 但也不是没有可质疑的地方。（或许以下才是适合出现在本版的东西） 最根本之处或许在於， 民法与刑法这两套观看世界的角度之间的差异是不是真的那麽必要， 换个说法就是，公／私法之间的区别真的是那麽本质性的吗？ 国家施加刑罚固然是在侵犯人民基本权， 但民事案件中判原告败诉不也是在否认其财产权？ 当然，这之间或许轻重有别，也可能使用阶层化的法律保留的概念就可以解决这个问题。 但是刑罚也可能只是判判罚金，到底孰轻孰重有时候还很难讲。 另一个问题是，类推适用与法律解释真的有那麽明确的界限吗？ 尤其是在遇到不确定法律概念的时候，所谓「可能文义范围」其实不太有意义， 禁止类推并不一定就能达到法律保留的目的， 有时候因为立法的缓慢，禁止类推搞不好是让我们失去的比得到的多。 随便写写，大家随便看看就好。 -- Some men see things that they are and say why; I see things that never were and say why not. --

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