※ 引述《fallinwater (p )》之铭言： : 请问通说与少数学说之间是如何形成的呢? : 为什麽有些会形成通说,有些却形成少数学说啊? : 他们之间要怎麽断定呢? : 我翻阅了法学绪论与法理学的相关书籍都没有找到相关的讨论 : 请问有人知道吗? : 请问如果我希望能有相关资料方便阅读,要找哪方面的书呢? : 谢谢~~感激~~ 相关的资料...应该是没有... 因为这其实是一种很不科学的说法 所根据的不是实证的研究、不是某时某地的普查 而可能只是作者本人、或他所崇拜的某个权威人士的确信 我宁可把这种「通说」的现象 当成是一种法律人被社会宠坏了的指标 它把法律操作的浅薄性，表露无遗 好一点的，只不过称「某某说法是通说」来虚张自己论证的合理性， 然後不附证据、或简单附几个相同见解了事 等而下之的，会乾脆拿「这是通说」四字来代替论证 另外还有一个类似的现象 就是把「通说」二字，换成「某某（当然是值得尊敬的）老师的见解」 两种说法背後其实是一样的意思 假如这是有经过比较严谨的社会学实证研究而得到的法律现象 那的确会是个很有价值的资料 甚至拿来作为论证的一部分我都不反对（只要它够严谨！） 但很可惜一般所称的「通说」 它作为一种让我们看穿作者本人的治学态度的价值 要比作为其论证的合理性支撑的价值 高得太多太多 不过这里面倒还是有一些东西可以拿出来谈谈 其一， 一个法条的解释和这个法条的包摄， 是适用法律时可以加以区分的两个阶段。 就我的理解，一般文章中提到通说的 大概都是指「解释」这一个步骤 换句话说，这是一种脱离案件事实而构思出来的见解 退万步而言， 它可能也仅仅是为了避免在某一个、或某几个特殊的个案中遭遇矛盾或不合理 而构思出来的见解（神似於我们十分与众不同的判例制度） 并且被宣称要「排他的」普遍适用於各种将来发生的案件事实 这样的一种脱离案件事实的、排他的（唯一正解）、普遍适用的见解 其实很接近立法、而非司法的范畴 司法应该考量的，似应是「在可能的各种见解中，对本案的最适见解」 其二， 我曾经在自己的文章中提过一个说法 即法律最大的危机 在於法律纵然大谈说理说服力 却没有一个法律人知道自己要说服谁 不知道自己要说服谁，甚至有说服却没有说服对象 这是法律社会的一大隐忧 「通说」这个现象正好说明了 如果说服有其对象 原来一位操作法条的法官，他要说服的不是个案中互相争执的事主 而是教授或上级审法官、大法官 （这才是诉讼永远无法经济的主因！） 前一阵子我在政治版上出於打抱不平 跟一位应该是某法研所学长在版上针对释字601吵了近一个月 来来回回四十几篇长文 导火线就在於他出口叫一位法律外行人「多念几本书再来批评大法官」 有时候我真的不太能够理解法律人的逻辑 如果你问我，说：「司法权没有实力怎麽办？」 我会说：「给他军队、警察呀！」 可是法律人的思路偏偏不是这样 法律人会很诡异的告诉你，司法权没有实力 所以法官（和大法官）都要有身份保障来保护他们 我完全不能理解这种逻辑 难道有身份保障，司法权就会有实力可以强制执行他们的身份保障了吗？ 这跟前述「通说」的现象有什麽关联呢？ 在我的文章中有提出一种说法 相对於行政权的强制力、立法权诉诸人民的同意 说理说服力就是司法权的实力，就是司法权的军队、警察 「权力」如果不用「服从」加以解构 只是一个空的概念 从这个角度来看，三权分立就可以粗略的看作是三个令人民服从的面向 这三个面向，就是三「权」主要的权力来源 现在司法这种越来越不把人民的感受当一回事的法律操作 虽然我并不主张这种作法应完全加以禁止（事实上也不可能禁止） 但我必须提醒的是 司法权若不务於说服人民 毋宁是在架空自己的权力基础 其三， 承上述 现在的问题是，由於法律操作 要说服的对象（主要）是法律的专业人士 这导致法律适用的技术越来越复杂 法律人多也崇尚复杂的法律操作、并以之为专业 於是形成了法律人看得懂复杂的东西 却看不懂简单的东西的怪现象 这表示什麽？ 这表示我们思考每一个问题 都得先绕一大圈，回到根本的体系、原理原则去思考 才能回过头来得到某一条文应该的解释方向 换句话说 法律人对於基本的文义 根本欠缺一定程度的共识 我很想问的是 如果对於具体的文义都没有共识了 何以对於抽象的原理原则反倒会有共识？ 回到体系、原理原则何以对於解决争议有帮助？ （难怪法律怎麽修都没有用） 所以我才会说法学菁英对於法律的戕害不亚於其贡献 ...说太多了 总之，对於通说的说法 如果你是真的有心要学习法律的话 就不要太认真看待它 改天大家来试验看看好了 约好几十个人在自己的文章上都写某一种见解是通说 说不定不久之後 通说就诞生了 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 http://blog.yam.com/juotung --

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