作者Alfred (Keine Ahnung)
看板LegalTheory
标题Re: [问题] 高市议长贿选案
时间Sun Aug 10 14:07:27 2003
※ 引述《Brahman (小狐汔济)》之铭言:
抱歉全部删除。
这样做的原因是因为我感觉到这个讨论已经有点要开花了,
这样你一段我一段,你两句我三句的言说之间往往充满了太多没有说清楚的事情,
甚至很容易让人火气上来,就讨论而言我不觉得这些是好事。
然而我仍然愿意提供我一些比较完整的想法,
毕竟阁下引发讨论串的目的应该不外如是。
首先是比较具体的部分,
买票被禁止的理由,除了是因为社会利益被损害这种说法外,
还可能存在这是错误的行为或这是不道德的行为这种说法,
(去翻刑法教科书,还会出现种种光怪陆离的说法,於兹不赘)
但无论如何,这些都只是说法而已,不能直接成为实然计算上的前提,
我的意思主要是这样。
再来,
议长选举的时候卖票,并不意味着议员在别的议题上仍然会卖票,
他卖不卖,或能不能卖,和议题是密切相关的。
在选民与议员之间的利益结盟关系并不是那麽单纯,
选民也不是那麽simple-minded,
当遇到与他们更相关的其他议题的时候,会有别的机制去监督议员,
而选民也知道这件事情。
因此议长选举的时候发生贿选和所谓对代议制度的信赖感的减损之间,
并没有像你所说的那麽直接的关系。至少,必须经过正面的证明。
更进一步谈,到底有没有那种「信赖感」存在,本身就是一个问题。
如果有,到底有多普遍?退一步言,即使我们假定有这种信赖感存在,
当现在的制度发现不行的时候,选民会直接退出形成政治冷感,
还是创造或运用别的机制去维持这个制度?
这不只是现实政治的讨论,也是对你的模型在事实层面的一些挑战。
回过头来,我们的讨论其实一直没有区分两件不同的事情,
我们在谈的到底是制度设计还是制度运作?
我不清楚的是,你在意的到底是这个制度让法官可以选择判缓刑?
还是法官在这个情况下选择了缓刑?
这也牵涉到我们对破案会回复对代议制度的信赖这个命题的理解,
以破案而论,判缓刑其实已经做了有罪宣告,不能说是没有破案,
然而你在意的并不止於此,而是在於破案後他们能不能继续当议员,
因为即使破案,在能继续担任议员的情形下,对你来说人民的信赖感仍然不会回复,
换言之,如果你在意的是制度设计,
那麽你在此提出的命题会是:
像「凡贿选经有罪判决确定者,均不得继续担任民意代表」,
或是「凡贿选者,均不得判处缓刑」,这样的规定是对社会较有利的。
然而这样的命题有如天外飞来一笔,和现行体制几乎是脱勾的。
如果要谈的是制度设计的话,我会坚持必须把原有的规定先搞清楚再来进行分析,
在你的分析中,我看不到你对现行制度的理解,
(例如,造成议员资格被撤销的原因不是因为他们卖票,
而是法官判决褫夺公权,所以议员只要犯罪被判褫夺公权,
即使是诽谤罪也可能被撤销议员资格。
在此是不是应该讨论一下,让法官去决定要不要处以褫夺公权符不符合社会利益?
或是说讨论一下缓刑制度?)
这就是为什麽我认为这种「法律经济分析」并未重视制度精神的原因。
(请注意,我并未否定法律经济分析作为一种思考方法的可行性,
我在此指陈的对象比较偏向於市面上看得到的,号称法律经济分析的作品)
对我来说,你关注的人民与代议士之间的(类)契约关系,
(如果要这样类比的话,其实这个类比一定会有问题)
在现行制度下比较是由选举罢免来进行,当一方违约的时候,
他方要解约,也要自己表示解约的意愿,法院无论如何不能代替当事人解除契约,
顶多只能说这个契约在成立的时候就无效(像是选举无效诉讼),
在你的分析里,对前述现行民法上契约制度的理解何在?
这样类比,在说理上不危险吗?
最後我想再谈一些我对於所谓法律经济分析的想法,
我并不反对这样的思考模式,但是我想指出的,无宁是知识上的态度问题,
或许就像你所说的,法律经济分析相信人人心中都有一把尺,
然而他们相信的只是人人心中的那把尺刻度或许有点细微不同,
无论如何,都是尺,不会是别的东西,
他们常常无视於其他人会有全然不同的测量方式,
不是每个人要量长度的时候,都一定是拿把尺来,
有的人只是看一下,有的人会拿手来比,
然而有的人会用声纳来测,甚至其他我们无法想像的东西。
尤有甚者,会有人偷偷(而不明说)地认为,无论如何尺就是比其他的东西精确有效,
所以用这种思考方式得到的东西才是真理,
然而,这样的想法无宁是一种傲慢。
以上所说并不是针对你,只是我接触到的类似论述里,
这样的态度并不少见。
或许如你所说,所有的理论都是简化,然而,
现行主流经济学知识范型的简化并不是我个人的自由心证,
社会学界或政治经济学界对此已有太多反省。
有时候跳出自己的学科,看看自己的学科是怎麽被说的,
这种必要性,
我想并不只是法律人的专利。
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莫听穿林打叶声,何妨吟啸且徐行。
竹杖芒鞋轻胜马,谁怕,一蓑烟雨任平生。
料峭春风吹酒醒,微冷,山头斜照却相迎。
回首向来萧瑟处,归去,也无风雨也无晴。
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