作者kcnny (深陷R20無法自拔的偽娘)
看板Examination
標題Re: [閒聊] 律師二試第二天
時間Mon Oct 21 16:50:09 2019
1F：推 s955055: 話說有沒有人能幫忙提點一下民事法ㄧ跟二的解答 10/21 14:50
感覺今年比較少人討論，來拋磚引玉一下，
以下為個人在考場答題思路，應該有不少錯誤，請版上先進斧正：
補考題連結
https://tinyurl.com/y656erwb
民法一、
(一) 首先，法人在清算完畢前，視為存續(40II)。甲無法受償屬純粹經濟上損失，因此
考慮將184I後段或II作為請求權基礎。考場裡想到用民法清算人職務的規定(40I)作為保
護他人的法律，清算人違法未予清算，依184II對甲負損賠責任。又此屬董事(清算人?)之
職務，依民28規定，令法人連帶賠償。也許可以用41條準用公司法清算規定，去公司法裡
尋找可用條文，但沒法條可參，不宜輕舉妄動。
(二)題目針對時效抗辯去問，是以僅就時效部分回答，未討論是否存在代償請求權。實務
上借名登記類推委任之規定，依照550條，當事人一方死亡即告終止。終止時發生借名登
記物返還請求權，時效15年，自民國90年丙去世時起算。此返還請求權由丁繼承取得，在
98年間乙將該筆土地出售，此時依題意發生代償請求權，要處理時效是否重行起算的爭點
，列明見解採一說。
(三) 沒念過最高限額抵押權，從法理推求。民法96年修正前最高限額沒有明文，但應承
認其習慣法地位，尚可允許其就一切債務概括設定，因此擔保範圍及於該連帶保證債務。
在96年修正後，基於物權法定主義，約定內容未特定債權範圍，違反民法的要求，應屬無
效。
(補充：本題有實定法依據。請參民法物權編施行法第17條規定除書)
民法第二題
(一) 反於真實的認領，多認為自始當然無效。曾有過無效的認領依民112轉換為有效收養
的見解，但現在收養需要法院裁定認可，現行法制下不宜如此轉換。丙應仍無繼承權。
(二) 若丙確定為表見繼承人，甲死亡後六年知悉丙生父為戊，得依1146或767請求返還B
車。但此時仍要注意時效取得的規定，討論丙有無時效取得(補充：學說上有認為1146條
排除時效取得)。
(三) 此時1146已經罹於時效。過去認為此時亦排除767，但依照大法官釋字771意旨，此
時仍能主張767。
民訴一、
(一)先敘明連帶債務人間、主債務人跟保證人間的訴訟類型，判斷是否合一確定，如是則
應為一致判決。如不是，則援引主張共通原則處理。
(二) 丙上訴是否及於丁，同樣是訴訟類型的爭議，也涉及上訴是否為有利行為。
本文採實務見解，需視判決結果是否基於丙個人事由，決定丁是否為上訴人。
學說有反對見解。
(三)依法參加效原則上只發生於參加人及被參加人之間，尚不及於對造。學說上有認為，
參加人亦受有程序保障，應使其受判決效力、爭點效所及。敘明採一說。
民訴二、
(一) 侵權行為之過失為抽象輕過失。不完全給付則視契約性質，本件屬有償委任，原則
上也是抽象輕過失。但考場裡覺得似乎有詐，因此多掰了本文見解：醫療事件千變萬化，
難以確認「客觀第三人醫師」的過失標準，亦不可單純以違反醫療常規即認為有過失，因
此可考慮在醫療事件採具體輕過失為標準。
(二) 依司法院66例變1，共同侵權行為不須有意思聯絡，僅需客觀行為共同。問題在於共
同違反注意義務，是否能共同侵權？應予肯定。本件醫療小組在外部關係上，小組整體對
病人應有注意義務。縱使內部有分工，也應負互相監督之義務。因此有共同注意義務違反
之情形，須連帶賠償。
(三) 似為傳統爭點，實體法學者多認為不完全給付與侵權行為之差別即在於過失的舉證
責任不同。訴訟法學者多否定上開見解，而仍回歸277處理，主張對己有利者即須負舉證
責任。本題如只有此爭點，配35分有點多，可能有漏看之處，請版友補充。
公司法
(一) 似僅為法條題，公司法修正後放寬非公發公司轉投資限制，是以B公司取得應合法。
如有漏爭點請版友補充。
(二) 討論臨時股東會是否可以聯合多數股東舉辦？計算上是否需排除無表決權特別股？
(三) 似僅為法條題。但僅有甲、乙請求，B公司未一起請求，此處如有爭點請版友補充。
經版友推文告知，可能有召集權人如何決定之爭點。依法應互推一人。
(四) 漏未通知股東丙，為召集過程之瑕疵，可189撤銷。但須注意189-1的規定，如在具
體個案中，丙有實際出席股東會、或表決懸殊極大者，法院可予駁回。需注意實務近期有
比較寬鬆的見解，學說亦有意見。
證交法
該消息屬重大消息應無疑問，本題討論重點應在消息公開時點。對此有不同見解，實務上
有認為已經媒體廣泛報導即為公開。學者(劉連煜)認為，市場上的消息未必可信，仍應以
公司召開記者會證實或是公開資訊觀測站為準。本文認為公司召開記者會亦未必為可信消
息，應以公開資訊觀測站為準。本題中因為公司有遲延輸入的情形，應以正式輸入公開資
訊觀測站為公開之時點。甲為內部人，乙為獲悉消息之人，均違反內線交易規定。
保險法
似為葉啟洲老師之題目，書裡有案例。
(一) 為南山人壽真實事件，派員收費屬於民法往取債務，且應不得單方變更契約約定之
收費方式。本件保險公司未派員收取，甲根本沒有給付遲延情事，不生停效問題。
(二) 在考場裡認為在考民法92跟保險法64之競合，本件如認甲有不實陳述，亦已罹於64
條的解約除斥期間，但如採學說見解，仍可主張民法92詐欺撤銷。但後來想想，應是考保
險法127條，投保時已存在的疾病，保險人不須負保險責任。葉啟洲老師今天也有發文提
到這條。
憲法沒有讀權力分立，考場裡發揮原創功力，不敢獻醜。
正確解答就是釋字461及729。
行政法不熟，請強者補充。
刑法似為蔡聖偉老師解析方法論書中例題，不贅述。
刑訴
(一)為100-1的違反效果，不贅述。
(二)為林鈺雄師2016年文章，亦收錄在其實例研習例14，是違反169條的法律效果。
實務有認為屬訴訟程序違背法令，有認為是379十款，林鈺雄師認為是379六款。
(三) 死亡者應屬諭知不受理判決。此時應開啟單獨沒收程序，略述法條。
就此林鈺雄師似有不同見解，請強者補充。
請版上先進惠予指正
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※ 編輯: kcnny (59.124.9.116 臺灣), 10/21/2019 17:00:08
2F：推 nien008: 推用心 10/21 17:13
3F：推 w688884: 推用心 10/21 17:13
4F：推 GalaxyNote9: 推用心 你一定會上榜～ 10/21 17:13
哈哈，其實我真的已經上榜了(律師)，今年是陪朋友來考，自己也下場，
考前一個月約略翻了一下以前的筆記，更新一下見解，
所以很多考點也沒有看出來。上面的解答是考畢跟同學討論得更完整的版本。
5F：推 Ct730d: 推 10/21 17:14
6F：→ Ct730d: 我只有公司證交刑法會寫，其他都爆了 10/21 17:15
7F：推 pinhanpaul: 用心推 10/21 17:18
8F：推 Ct730d: 能寫成這樣，法官都穩了吧 10/21 17:19
我權力分立100分都不會寫，機會應該很渺茫喔！
9F：推 LFY11111: 看完覺得要+365了...QQ 10/21 17:22
10F：推 hellolaw: 大概有寫到80% 希望能考上律師QQQ 10/21 17:25
能寫到80%爭點的人不多，律師絕對穩
11F：推 Ct730d: 憲法那個大部分都不會寫啦 會寫的能有幾個 10/21 17:25
準備過其他考試的也許會吧
我自己是覺得今年的爭點雖不能說簡單，但都很明確
比較沒有看不出爭點的問題
12F：推 hellolaw: 但是公法也是爆炸了啊xddd 10/21 17:28
以律師考生而言，我相信會權力分立的比例不高
志在司法官的考生就難說了
13F：推 LFY11111: 是說我有在證券交易法討論到公布資訊在外國網站是不是 10/21 17:31
14F：→ LFY11111: 屬於公開，不過不知道這算不算重要爭點之一 10/21 17:31
的確也是一個值得討論的點。但題目說"隨即被媒體報導"，不知道兩者有無時間差？
15F：推 lunahuang: 好像只寫到約七成GG 不過我在舉證責任那題有寫本件醫 10/21 17:49
16F：→ lunahuang: 療糾紛是現代型紛爭 易有證據偏在 法院得衡酌情形決定 10/21 17:50
17F：→ lunahuang: 是否減輕原告舉證責任這部分 10/21 17:50
題目是問侵權行為跟不完全給付二者的舉證責任有無不同，
如有證據偏在減輕原告舉證責任，應該也是兩者都減輕
所以我就沒有特別寫這個
18F：推 seekforever: 我想法跟你寫的差不多八成像，不過你講的文章我半篇 10/21 17:54
19F：→ seekforever: 都沒看過XD 10/21 17:54
哈哈，文章我也是後來上網查的，沒看半篇，但考場上見解相同。
※ 編輯: kcnny (59.124.9.116 臺灣), 10/21/2019 17:56:28
20F：推 s955055: 哭 10/21 18:04
沒錯，這就是我文中所說的葉師今日發文。這個發文時間點很耐人尋味啊！
※ 編輯: kcnny (59.124.9.116 臺灣), 10/21/2019 18:12:21
22F：推 seekforever: 概括最高限額抵押修法前實務見解跟新法一樣，修法理 10/21 18:17
23F：→ seekforever: 由有講 10/21 18:17
看了一下立法理由，只有寫有兩說，而新法採限制說，沒有提到修法前實務見解
※ 編輯: kcnny (59.124.9.116 臺灣), 10/21/2019 18:23:14
※ 編輯: kcnny (59.124.9.116 臺灣), 10/21/2019 18:24:24
24F：推 w87778566: 認真給推 10/21 18:32
25F：推 tsubasa6565: 推一個，謝謝 10/21 18:44
26F：推 Chaw55: 求算命民法1-2刑訴2爆了權力分立不會寫 刑法行政法應該還 10/21 18:47
27F：→ Chaw55: 好其他跟這篇差不多有機會嗎 不然要去找工作了QQ 10/21 18:47
28F：推 ceres1209: 葉的見解很有趣，沒講拒賠就算了，講了也拒賠？講了就 10/21 18:51
29F：→ ceres1209: 是讓你保險公司評估保不保，都承保收保費還拒賠，那講 10/21 18:51
30F：→ ceres1209: 幹嘛？不講，以後來爭訟就好啦，還有機會贏呢 10/21 18:51
31F：推 coolcoolder: To25F認真算起來總分800有400分可以爆，有沒有讓你比 10/21 18:58
32F：→ coolcoolder: 較有信心 10/21 18:58
33F：→ coolcoolder: 民訴一.2好像還要一個上訴是否屬有利行為爭點，學說 10/21 19:00
34F：→ coolcoolder: 有不同看法 10/21 19:00
35F：推 aaaaaz22: 一（三）是物權編施行法17條除書，排除新法881-1第2項溯 10/21 19:03
36F：→ aaaaaz22: 及適用喔，所以新舊法會有差～ 10/21 19:03
37F：→ aaaaaz22: 跟你寫的結論一樣 10/21 19:04
38F：推 batson: 回樓上c大：因為健康保險都常不會只保一種病，而保前就有 10/21 19:05
39F：→ batson: 某種病的人對於其他沒有的疾病還是有承保的需求，但是若 10/21 19:06
40F：→ batson: 依51條之規定，可能卻會使的整張保單無效，可能會使其無法 10/21 19:06
41F：→ batson: 受到保險的保護，因此葉老師認為，此時依照127條之規定， 10/21 19:06
42F：→ batson: 讓保險契約有效，只是保險人對承保前被保險人既往症的部 10/21 19:06
43F：→ batson: 分可以不賠 10/21 19:06
44F：→ batson: 我是這樣理解的啦，但保險法弱弱的，不知道有沒有錯 10/21 19:06
45F：推 seekforever: 那應該是張台大的書有說啦，反正我確定有看過XD 10/21 19:24
46F：推 sjy0821: 推推 10/21 19:26
47F：推 seekforever: 不過我剛看了一下，最近新的判決好像也有認為有效的 10/21 19:27
48F：推 Alfie: 認真給推 10/21 19:37
49F：推 tkps92035tw: 民法一、（二）是否可以再討論代償請求權之返還範圍 10/21 19:46
50F：→ tkps92035tw: 是否包括轉售利益？ 10/21 19:46
51F：推 zangif: 憲法還有釋字325吧 10/21 19:47
52F：→ lurara: 召開記者會算公開嗎？地方媒體的記者會算嗎？ 10/21 20:16
53F：推 c12232151: 那題問時效 不是問構成要件 考試時間不足 所以不討 10/21 20:50
54F：→ c12232151: 論 10/21 20:50
對，我也因此沒寫代償請求權的爭點。
題目未問而答，屬訴外裁判，當然違背法令！
55F：推 skyexers: 公司法第四題 應該是210-1條吧 去年新增的 10/21 20:52
56F：→ skyexers: 考場上我有印象但忘了哪條一直翻不到 嘔到爆 10/21 20:53
是第三題，我覺得是這條沒錯。但只考法條操作，怪怪的
57F：推 fortesv: 好厲害喔 10/21 20:54
58F：→ skyexers: 民法民訴寫的點幾乎跟本篇大大完全一樣 希望有個好分數~ 10/21 20:55
59F：→ skyexers: 210-1條放在董事會的章節 害我一直翻股東會的翻不到 10/21 20:57
60F：→ skyexers: 結果很靠北 10/21 20:57
61F：→ skyexers: 覺得* 10/21 20:58
62F：推 akarin95423: 請問有高手能分享公法的部分嗎 覺得要+365了難過... 10/21 21:10
63F：→ akarin95423: 考完反而沮喪啊～ 10/21 21:10
64F：推 s19951231: 公法一唯一的復習只有看黃大立委的直播 10/21 21:22
65F：推 Bluesemen: 公法權力分立應該大家都不高，反而因此400分變成你們 10/21 21:37
66F：→ Bluesemen: 最大的敵人 10/21 21:37
67F：推 jay860820: 民法身分的第一題有需要一併檢討戴東雄老師的見解嗎~ 10/21 21:41
一併寫上應該會比較完整。我沒寫，因為沒念身分法。
68F：→ jay860820: 刑訴第三題因為題幹有特別寫到繳回，不知道要不要檢討 10/21 21:41
69F：→ jay860820: 沒收要件（？） 還有甲狀腺腫大和腫瘤真的有一樣嗎... 10/21 21:41
70F：→ jay860820: （困惑）可以寫醫療千變萬化非既往症嗎ｘD 10/21 21:41
甲狀腺腫大跟腫瘤的確不太一樣，時間不夠，沒有深究。
71F：推 s19951231: 覺得刑訴三就是106台抗157 10/21 21:46
72F：→ s19951231: 案件事實有繳回 10/21 21:46
73F：推 jay860820: 民訴第二大題第二小題因為題幹有寫到醫療常規，近來實 10/21 21:52
74F：→ jay860820: 務判決有提及不知道要不要一併檢討；第三題感覺有考類 10/21 21:52
75F：→ jay860820: 推民法230 10/21 21:52
76F：推 s9654093: 補充：證交法為107東吳法研題目，完全一樣 10/21 21:59
真的？還以為是劉連煜出的
77F：推 s9654093: 公司法第三小題 可能有共同股東提臨時會召集權人應如 10/21 22:00
78F：→ s9654093: 何決定的問題 10/21 22:00
我有想到此問題。但有學者表示過意見了嗎？
79F：推 s9654093: 條文適用182-1 10/21 22:03
哇咧！所以還有一個互推召集人的爭點？....
80F：推 s19951231: 107東吳還是有不一樣的地方 10/21 22:07
對，多了一個公司忘記輸入的情節
※ 編輯: kcnny (1.200.203.252 臺灣), 10/21/2019 22:08:04
81F：推 s9654093: 覺得像修法題在考173-1適用的一些延伸法條適用 10/21 22:10
82F：→ s9654093: 覺得忘記輸入可能是個混淆點，不過不確定XD 10/21 22:13
83F：→ s9654093: 行政法最後一題覺得可能在考782“層級化財產權保障” 10/21 22:18
84F：→ s9654093: 上二總老師有提醒過這理論其實也能在法律保留適用 10/21 22:19
85F：推 jimbly: 民訴第二大題似出自最高106台上227判決 10/21 22:24
86F：→ jimbly: 案例事實非常像 10/21 22:25
87F：推 kyz: 行政法最後一題應該是在考釋字776 土地套繪案吧 10/21 22:26
88F：→ jimbly: 符合醫療常規非可皆認已盡到醫療注意義務 10/21 22:28
89F：→ jimbly: 若醫生有可歸責之重大瑕疵 10/21 22:30
90F：→ jimbly: 致醫療行為與病人受損間之因果糾結難釐清 10/21 22:32
91F：→ jimbly: 即生舉證責任轉換之效果 10/21 22:33
92F：→ jimbly: 亦即醫生須自證其行為與病患死亡無因果 10/21 22:34
原來是在考這個...考前有喵到這個判決 沒細看
不過題目問的是兩種請求權基礎的舉證責任有無異同
※ 編輯: kcnny (1.200.203.252 臺灣), 10/21/2019 22:54:00
93F：→ Chaw55: 可以請教各位神人怎麼會讀到這個見解是有文章嗎？ 10/21 23:00
那是最高法院編選的具有參考價值判決，民刑每年必出，給您參考
※ 編輯: kcnny (1.200.203.252 臺灣), 10/21/2019 23:16:26
94F：推 POWERFULL604: 認真給推～ 10/21 23:24
95F：推 littlebinbin: 沒去念具有參考價值判決也是上岸，其實沒念沒差 10/21 23:46
96F：→ cmoeoo: 保險承保的是未實現的風險，都已實現…所以不成立的意思吧 10/22 00:56
97F：推 watermom5566: 看完覺得這真不是人考的試 10/22 01:05
98F：推 haohaobobo: 司律討論度 是不是越來越低了啊 是因為已經不熱門了 10/22 07:09
99F：→ haohaobobo: 嗎 10/22 07:09
100F：推 LFY11111: 不是不熱門吧，ptt帳號不是一段時間沒開放註冊了嗎？ 10/22 07:13
101F：推 Ct730d: 是因為不會寫，討論了傷心阿 10/22 07:23
102F：推 akarin95423: 請教一下行政法第一小題我好像寫沒違反法律保留還行 10/22 07:45
103F：→ akarin95423: 嗎QQ 10/22 07:45
104F：推 p14135: 沒錯，因為沒寫到大家討論的，傷心 10/22 08:56
105F：推 dreamsletter: 清算準用公司法的部分應該是95條 10/22 11:56
※ 編輯: kcnny (59.124.9.116 臺灣), 10/22/2019 12:37:04
106F：推 pinhanpaul: PTT已老化 10/22 12:43
108F：推 aa22412: 傷心+1QQ 10/22 14:51
109F：推 PGM: 公司法要寫210條一項二項與210條之1 (新舊法比較) 10/23 11:25
110F：→ kcnny: 對了，有人知道行政法附的那個標準用語是幹嘛的嗎? 10/23 11:33
111F：→ kcnny: 作答上有沒有需要引用到? 10/23 11:33
112F：推 ian537: 樓上覺得葉師見解有趣的C大，已疾病（已發生的風險），不 10/23 13:30
113F：→ ian537: 管有沒有告知，都不會進入承保範圍，保險公司知道了，也 10/23 13:30
114F：→ ian537: 不會把他評估風險酌收保費，那要怎麼行使保64II的解約？ 10/23 13:30
115F：推 ian537: 再補一個，已經發生的風險，經過據實告知後，就成為保險人 10/23 18:41
116F：→ ian537: （應該）評估的風險？有沒有據實告知，應該都不影響這個 10/23 18:41
117F：→ ian537: 風險在投保前已經發生的本質啊...... 10/23 18:41
118F：推 maxechia: 邊看邊一直覺得原來是這樣啊 哈哈哈……嗚嗚嗚 10/25 18:11