作者KTjason ()
看板Examination
標題[請益]刑法二試總複習的疑問
時間Sun Aug 20 22:50:09 2017
今天視訊看了柳震的刑法二試總複習
有幾個問題想請教大家
第一 原因自由行為
柳震說
實務依19條3項文義操作，只要故意過失招致前2項(即酩酊)，就該當原因自由行為
而學說則須喝酒時 對法益侵害有故意過失 才該當原因自由行為
他舉了兩個例子
1.在家喝酒 酩酊後，打死闖入的小偷
2.林東茂老師的題目 在深山半夜喝酒舞劍 酩酊後刺死來問路的登山客
以上兩個例子
實務依第19條第3項，認為該當原因自由行為 故不得主張第19條第1項
而學說認為不該當原因自由行為 可以主張第19條第1項
...這跟我以往學習的有出入
我以前學的 不管學說的前置說，或實務例外說
於自陷障礙狀態時 都須對法益侵害具故意過失
只是學說將原因行為與結果行為一起評價
而實務(例外說)只評價結果行為
因此上述兩個例子 因為喝酒時沒預見法益侵害
學說實務都認為，不該當原因自由行為
都可以主張第19條第1項
而以上兩個例子 除非用德國法 自陷麻醉之不法行為 才有辦法處罰到
....想請問大家，是我理解錯誤嗎
第二 非公務員的甲，利用不具故意的公務員乙收賄
柳震說
關於甲是否成立收賄罪
學說認為，收賄罪排除適用間接正犯，故甲無罪
實務認為，甲仍有意思支配，所以仍成立間接正犯
.....這理由好像也怪怪的
收賄罪應該也可以成立間接正犯吧
例如公務員利用不知情的老婆幫忙收錢 老婆無故意無罪
而該公務員成立收賄罪間接正犯
所以第二題 關於甲是否成立收賄罪
爭點應該是間接正犯可否透過第31條第1項擬制身分吧?
在此請較大家了 謝謝
[請益] 應考資格、各種國考疑難雜症等，以有正確作法、答案者為主
(不包括書裡的疑問)。若問題如人生規劃、讀書計畫等，無一
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1F：推 HertenLarSis: 這不就是說林東茂不是學說= =? 08/20 23:59
2F：推 HertenLarSis: 第二的部分，你怎麼會跳過直接正犯(妻)是否成罪就得 08/21 00:05
3F：→ HertenLarSis: 出甲成罪的結論@@? 08/21 00:05
4F：推 HertenLarSis: 第二部分我理解的跟柳震一樣 08/21 00:07
※ 編輯: KTjason (1.163.215.8), 08/21/2017 00:40:56
5F：推 leaveleft: 我之前讀柳震的吸收不好… 08/21 01:05
6F：→ william86104: 第二題的部分，學說見解採“義務犯理論”，純正身 08/21 02:11
7F：→ william86104: 分犯只有具備該身分之人始能違反特別義務，因此甲 08/21 02:11
8F：→ william86104: 不可能為正犯，僅能討論共犯，而公務員乙又非故意 08/21 02:11
9F：→ william86104: 不可能成立本罪，因此甲也無可從屬而不成立犯罪。 08/21 02:11
10F：推 Edifiel: 第二題實務有主張依31條第1項法理 甲可成立間接正犯 08/21 08:25
11F：推 wellyc: 你舉的兩個例子因為行為人在原因階段都沒有侵害法益的故意 08/21 12:07
12F：→ wellyc: 或預見可能性,所以不論實務（如99台上6035決）或學說（如 08/21 12:07
13F：→ wellyc: 林東茂、林鈺雄教授）都認為無法構成原因自由行為。這邊 08/21 12:08
14F：→ wellyc: 除非像德國有323a的自醉罪，否則無法處罰行為人。 08/21 12:08
15F：推 white5212: 第一個同樓上 第二個應該沒什麼錯 08/21 12:29