前陣子發生一件案例，一名女子被男性強迫幫他舔生殖器。 女子僅止於對性器的舔舐，並未符合刑法關於性交之定義─ 稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。 以舌頭舔陰莖，不符合第一款進入口腔或使之接合的定義(舌頭舔陰莖是伸出在口腔外)； 而若要適用第二款，則事實是被害人以性器以外之身體部位與男子性器接合， 實際上行性交的是被害人。故法官判處男子強制性交不成立，僅為強制猥褻。 被害人在本案中本身是被強制為男子性交，故男子有強制行為，而被害人有性交行為。 而根據刑法的體系解釋，強制性交應該是加害人對被害人『施強制且施以性交』才該當； 故加害人僅施以強制，而被害人有性交行為，並不能直接適用強制性交， 因本案被害人性交的對象(即加害人)並不是被強制，加害人可爽的咧； 除非被脅迫對他人性交的被害人性交的對象本身其性交之意願也被違反， 例如甲乙都不想性交，丙脅迫甲去強制性交乙， 這樣施強制的行為人丙才可能該當強制性交 (丙為間接正犯，若為間接強制的情形， 甲可能該當強制性交，卻因無期待可能性而免去責任，不被處罰； 若為直接強制的情況，則甲充其量算是丙的工具，甲的性交連行為都不算)。 然而，若如此解釋強制性交，必須行為人既施強制、又對被害人為性交才該當強制性交， 則強制猥褻罪將從此如同虛設具文！分析如下： 如果今天我拿槍抵住一名女性幫我打手槍， 實際上施行強制的是我，行猥褻的是她(拿槍抵住人家不能說是猥褻行為吧)， 我頂多該當強制罪，因為她並沒有對她猥褻的對象行強制猥褻，僅是合意猥褻。 那以後本來會該當強制猥褻的行為人， 都只要利用間接強制的手段就能把罪減到強制罪的刑度， 所以，要不就保留這個法律漏洞給犯罪人去鑽， 要不就明確規定，強制性交和強制猥褻， 可能是行為人強制，被害人性交或猥褻也能成立。 之所以產生以上討論的盲點，是因為強制性交保障的兼含抽象的自由法益， 不像財產法益的單純， 例如：我拿槍脅迫甲拿走我的錢，因為是我脅迫他拿我的錢， 客觀上我已經自己捨棄財產的支配，所以甲不會該當竊盜，我更不可能成立竊盜， 頂多成立強制罪，單就竊盜行為而言─姑且不論我對甲的強制，並不涉及甲的自由； 但若是我拿槍脅迫甲幫我猥褻，則我也只該當強制罪？ 我捨棄了自己的性自主，所以甲不該當強制猥褻？ 我自己脅迫甲幫自己猥褻，我自己更不可能對我自己成立強制猥褻罪。 結語：一審法官吃屎。 --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 203.187.44.127