※ [本文轉錄自 alianplanet 信箱] 作者: alianplanet (辯論隊) 看板: politics 標題: Re: [情報] 防禦性公投對台灣民主憲政的影響座談會 時間: Wed Feb 18 02:14:09 2004 題綱二、如何進行防禦性公投才符合公民投票法第十七條以及其他相關條文的規定？ 吳庚(第五、六屆大法官、台大政治系教授)： 目前公布的兩項所謂「和平公投」議題是否符合公投法第十七條的規定意旨？要回 答這個問題，要先對第十七條的屬性定位。通常法律對行政機關的授權有兩種方式 ，一是授權行政機關裁量，行政機關有權選擇作為或不作為，即「裁量餘地」；二 是以「不確定法律概念」的方式授權，在多種可能的法律條文解釋中，允許被授權 機關選擇一種適當的解釋，稱為「判斷餘地」。第十七條是一種「裁量」與「不確 定概念」雙重的授權，總統與行政院共同享有相當廣的裁量或判斷餘地。但這並不 是說行政法學上承認任何被授權者的任何裁量或判斷都是合法的或適當的。 被授權者仍須遵守其職分與義務，如有違反就構成違法的「裁量瑕疵」。裁量瑕疵 又可分為超越法律授權裁量限度的「逾越裁量」，及違背立法機關授權目的的「濫 用裁量」，裁量瑕疵既是違法，通常應受司法機關審查。 從公投法立法過程中立法委員的提案說明和行政院長的答詢探求法條本文的真意， 都是指涉發生類似國家緊急情況或已出現針對性的飛彈試射等立即危險而言，目前 顯未存在。且現時並未呈現主權有改變的危虞，反而是舉辦公投，引起國內外懷疑 將導致現狀的改變。特別是舉辦公投，動機如果在提高選民動員的能量，以便利於 某組候選人的得票，那就屬違背法律授權目的，而構成裁量瑕疵。 不過這次公投在法理上屬於「國家行為」，並不在法院管轄範圍，有人認為總統只 有政治責任，沒有法律責任，這是對的，因為這是主權行使行為，是統治行為。在 野黨說要對三二零公投提行政訴訟，是外行人的話，這些程序都不適用第十七條的 公投。 陳愛娥(台北大學法學系教授)：公投法十七條「當國家遭受外力威脅，致國家主權 有改變之虞」，在法理解釋上，這是要件。接著「要經過行政院院會決議」，這是 程序要求，不過是否就不需要其他程序，還要再討論。最後是「得交付公投」，不 過在符合要件後，包括要、不要或如何交付公投，仍有很大討論空間。 「攸關國家安全事項」本身即是非常曖昧的語句，必須緊扣為國家遭受外力威脅， 以致主權有改變之虞，從這裡來看，這次公投題目恐怕不符合「攸關國家安全事項 」。 另一個難題就是如何進行，即遵循何種程序要求，除總統經行政院會決議外，沒有 其他程序要遵守嗎？公投法程序設計主要是針對公民發動的公投，但又把一般公民 、立法院及總統發動的公投的程序籠統寫在一起。像公投審議委員會是否能審議總 統發動的公投，規定並不清楚。公投法十七條設計，應該是不需要經公民投票審議 委員會認定，不過就法的體系解釋是需要的。 我認為，公投法最重要的部分是程序設計。程序設計必須非常精準、明確，才適宜 操作，如果程序設計很明確，只要精確操作就能保證公平，否則就會發生很多疑義 。 公投法當初立法設計並沒有很精緻，以至於現在必須透過比較困難的法解釋來操作 ，才能運作。就程序法而言，並不妥當。 胡佛(中研院院士、台大政治系教授)：公投法十七條要件規定相當不明確，且涉及 總統的緊急命令權。當初憲法設計緊急命令權，就規定得很明確，因為怕總統濫權 ，於是把政治性緊急狀況縮得很緊。公投法十七條中外力威脅、主權改變的規定並 不嚴格，才會出現今天所謂的「防禦性公投」。 目前中共雖然對我部署飛彈，但並沒有具體的軍事行動，所以嚴格解釋現狀並沒有 達到公投法十七條所指的外力威脅狀態，因此也不符合主權改變的條件。西方國家 對緊急命令權的行使有很多判例，都是要符合明顯而立即的危險，現在我們的總統 大選仍如期舉行，並不符合嚴格的要件，正當性低。 買飛彈和建立兩岸和平架構這兩個題目其實是普通政策，分別由國防部、陸委會在 推動中，並不適合交付公投，否則會影響政府運作。因為一旦公投結果為反對，是 否就不買飛彈，就與大陸敵對？ 公投法第二條最後一項規定，公投事項由公投審議委員會認定。如果總統可以決定 公投題目，這個規定就沒用了。不管防禦性公投是何種公投，都應該由公投審議委 員會認定。如果把第十七條抽離，就不符合公投法精神。 張特生(第五屆大法官)：曾有立委質詢行政院長游錫，一九九六年飛彈危機是否符 合國家主權有改變之虞的要件，結果游院長答說要視狀況而定。從這個觀點看來， 現在台灣歌舞昇平，根本談不上國家受外力威脅，顯示舉行公投的理由非常牽強。 如果這種情形也可說有外力威脅可辦防禦性公投，那台灣根本談不上是法治國家。 依公投法十七條辦理的公投，一定要有真正的緊急狀態或危難迫在眉睫，如中共飛 彈已經打到台灣，或宣布要攻打台灣。而且公投絕對不能與總統大選同日舉行，因 為會影響選舉結果。一旦選民不領公投選票，別人就會知道他不會投票給阿扁，會 影響秘密投票。 鄭健才(第五屆大法官)：緊急命令有如法律上「緊急避難」的概念，緊急避難意思 是在非常急迫的情況下，「除此之外別無選擇」的現時作為。 如果認為公投法第十七條係屬總統的緊急處分權的一部分，即應符合前述「緊急」 的定義與對時間要件的要求，即「非今天做不可」、「除此之外別無他法」。但防 禦性公投，卻拖到與總統大選綁在一起，完全不符「緊急」的要件。 就內容來看，兩個公投題目就更不足論了。試問，自身的一個「法律行為」，如何 去防禦敵方迫在眉睫的「事實行為」？ --

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