※ [本文转录自 alianplanet 信箱] 作者: alianplanet (辩论队) 看板: politics 标题: Re: [情报] 防御性公投对台湾民主宪政的影响座谈会 时间: Wed Feb 18 02:14:09 2004 题纲二、如何进行防御性公投才符合公民投票法第十七条以及其他相关条文的规定？ 吴庚(第五、六届大法官、台大政治系教授)： 目前公布的两项所谓「和平公投」议题是否符合公投法第十七条的规定意旨？要回 答这个问题，要先对第十七条的属性定位。通常法律对行政机关的授权有两种方式 ，一是授权行政机关裁量，行政机关有权选择作为或不作为，即「裁量余地」；二 是以「不确定法律概念」的方式授权，在多种可能的法律条文解释中，允许被授权 机关选择一种适当的解释，称为「判断余地」。第十七条是一种「裁量」与「不确 定概念」双重的授权，总统与行政院共同享有相当广的裁量或判断余地。但这并不 是说行政法学上承认任何被授权者的任何裁量或判断都是合法的或适当的。 被授权者仍须遵守其职分与义务，如有违反就构成违法的「裁量瑕疵」。裁量瑕疵 又可分为超越法律授权裁量限度的「逾越裁量」，及违背立法机关授权目的的「滥 用裁量」，裁量瑕疵既是违法，通常应受司法机关审查。 从公投法立法过程中立法委员的提案说明和行政院长的答询探求法条本文的真意， 都是指涉发生类似国家紧急情况或已出现针对性的飞弹试射等立即危险而言，目前 显未存在。且现时并未呈现主权有改变的危虞，反而是举办公投，引起国内外怀疑 将导致现状的改变。特别是举办公投，动机如果在提高选民动员的能量，以便利於 某组候选人的得票，那就属违背法律授权目的，而构成裁量瑕疵。 不过这次公投在法理上属於「国家行为」，并不在法院管辖范围，有人认为总统只 有政治责任，没有法律责任，这是对的，因为这是主权行使行为，是统治行为。在 野党说要对三二零公投提行政诉讼，是外行人的话，这些程序都不适用第十七条的 公投。 陈爱娥(台北大学法学系教授)：公投法十七条「当国家遭受外力威胁，致国家主权 有改变之虞」，在法理解释上，这是要件。接着「要经过行政院院会决议」，这是 程序要求，不过是否就不需要其他程序，还要再讨论。最後是「得交付公投」，不 过在符合要件後，包括要、不要或如何交付公投，仍有很大讨论空间。 「攸关国家安全事项」本身即是非常暧昧的语句，必须紧扣为国家遭受外力威胁， 以致主权有改变之虞，从这里来看，这次公投题目恐怕不符合「攸关国家安全事项 」。 另一个难题就是如何进行，即遵循何种程序要求，除总统经行政院会决议外，没有 其他程序要遵守吗？公投法程序设计主要是针对公民发动的公投，但又把一般公民 、立法院及总统发动的公投的程序笼统写在一起。像公投审议委员会是否能审议总 统发动的公投，规定并不清楚。公投法十七条设计，应该是不需要经公民投票审议 委员会认定，不过就法的体系解释是需要的。 我认为，公投法最重要的部分是程序设计。程序设计必须非常精准、明确，才适宜 操作，如果程序设计很明确，只要精确操作就能保证公平，否则就会发生很多疑义 。 公投法当初立法设计并没有很精致，以至於现在必须透过比较困难的法解释来操作 ，才能运作。就程序法而言，并不妥当。 胡佛(中研院院士、台大政治系教授)：公投法十七条要件规定相当不明确，且涉及 总统的紧急命令权。当初宪法设计紧急命令权，就规定得很明确，因为怕总统滥权 ，於是把政治性紧急状况缩得很紧。公投法十七条中外力威胁、主权改变的规定并 不严格，才会出现今天所谓的「防御性公投」。 目前中共虽然对我部署飞弹，但并没有具体的军事行动，所以严格解释现状并没有 达到公投法十七条所指的外力威胁状态，因此也不符合主权改变的条件。西方国家 对紧急命令权的行使有很多判例，都是要符合明显而立即的危险，现在我们的总统 大选仍如期举行，并不符合严格的要件，正当性低。 买飞弹和建立两岸和平架构这两个题目其实是普通政策，分别由国防部、陆委会在 推动中，并不适合交付公投，否则会影响政府运作。因为一旦公投结果为反对，是 否就不买飞弹，就与大陆敌对？ 公投法第二条最後一项规定，公投事项由公投审议委员会认定。如果总统可以决定 公投题目，这个规定就没用了。不管防御性公投是何种公投，都应该由公投审议委 员会认定。如果把第十七条抽离，就不符合公投法精神。 张特生(第五届大法官)：曾有立委质询行政院长游锡，一九九六年飞弹危机是否符 合国家主权有改变之虞的要件，结果游院长答说要视状况而定。从这个观点看来， 现在台湾歌舞昇平，根本谈不上国家受外力威胁，显示举行公投的理由非常牵强。 如果这种情形也可说有外力威胁可办防御性公投，那台湾根本谈不上是法治国家。 依公投法十七条办理的公投，一定要有真正的紧急状态或危难迫在眉睫，如中共飞 弹已经打到台湾，或宣布要攻打台湾。而且公投绝对不能与总统大选同日举行，因 为会影响选举结果。一旦选民不领公投选票，别人就会知道他不会投票给阿扁，会 影响秘密投票。 郑健才(第五届大法官)：紧急命令有如法律上「紧急避难」的概念，紧急避难意思 是在非常急迫的情况下，「除此之外别无选择」的现时作为。 如果认为公投法第十七条系属总统的紧急处分权的一部分，即应符合前述「紧急」 的定义与对时间要件的要求，即「非今天做不可」、「除此之外别无他法」。但防 御性公投，却拖到与总统大选绑在一起，完全不符「紧急」的要件。 就内容来看，两个公投题目就更不足论了。试问，自身的一个「法律行为」，如何 去防御敌方迫在眉睫的「事实行为」？ --

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