勞退新制即將於今(九十四)年七月一日正式施行，依勞工退休條例第七條第一項強制提繳 的對象規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工。」公司為規避新制提 繳6%之勞動成本，將勞動契約變更為承攬或委任關係之契約，其適法性及可行性如何，分 析如下： 首先必須釐清的是，員工與公司間之勞務給付關係是依照法律以事實來綜合判斷，而不單 純以一個名為「委任」或「承攬」的契約，就判斷雙方的契約屬性。詳言之，如果公司要 求與受僱勞工片面簽定承攬契約或委任契約，則由於服勞務的特性，實質上是屬於雇傭的 性質，雖形式上名為「委任」或「承攬」契約，亦不失為雇傭的特性，則因與事實不符， 雙方還是僱傭關係。 一、僱傭及承攬的定義為何？ 民法債篇第二章第七節僱傭，從第四百八十二條到四百八十九條有關僱傭的規定，其中第 四百八十二條：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務， 他方給付報酬之契約。」而承攬則規定在民法債篇第二章第八節，從第四百九十條到五百 十四條有關承攬的規定，其中第四百九十條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」而委任規定在同法同篇第十節，從 五百二十八條至五百五十二條，其中第五百二十八條規定：「 委任稱委任者，謂當事人 約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」 二、僱傭與承攬具有哪些特性？ (一)僱傭契約提供的是勞務，狹義的指勞力，廣義的尚包括受僱人的智慧、專業、經驗、 人脈及技術等。而承攬契約通常包括一定工作之完成，除包括勞務的提供以外，承攬人尚 需提供工作場所、設備、材料及原料等。故僱傭關係只負責「工」，承攬關係則是「連工 帶料」。 (二)僱傭關係具有從屬性： 人格從屬具有下列特徵：(1)受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或 制裁之義務；(2)受僱人親自履行，不得使用代理人；(3) 受僱人是否可以同時提供勞務 予不同之對象；(4) 受僱人是否有權拒絕工作；(5)拘束性之有無：受僱人之工作場所、 工作內容與職場紀律是否受到嚴格約束。而經濟上從屬性有：(1)受僱人並不是為自己之 營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動； (2) 受僱人納入雇方生產組織體 系，並與同僚間居於分工合作狀態。根據最高法院81年台上字347號判決：「勞動契約之 特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定 ，只要有部分從屬性，即應成立。」只有僱傭關係，某甲才對A公司具有從屬性，承攬關 係則否。例如僱傭關係某甲對外稱「我們A公司如何…」但如果某甲只是承攬A公司的工作 ，他就不這麼自稱，從屬關係就是建立在A公司具有監督、指揮、考核某甲的關係上，某 甲對A公司也有忠實服勞務的義務，這種從屬關係不僅是呈現於內在抽象感覺，更形之於 外在，付諸實際的具體行為。 (三)勞務給付的固定性及繼續性的： 如果某甲是A公司的承攬人，則某甲承包完A公司的工作後，可以自行決定繼續或不繼續承 攬A公司的工作，因此某甲與A公司的勞務給付屬於非固定性或非繼續性的。而僱傭契約， 尤其是勞基法的勞動契約，雙方的勞務給付是固定性的，同時也是繼續性的。 (四)勞務給付的單一性： 僱傭關係大都具有單一性也就是排他性，因為民法第四百八十二條規定，當事人約定於一 定或不定之期限內為他方服勞務(A公司)服務，至少在同時間內，不可同時為A、B兩家公 司同時服勞務。而承攬契約不具單一性或排他性，如果某甲是A公司的承攬人，某甲自可 在同一時間內，同時承攬A公司或B公司的工作，因為民法第四百九十條只規定某甲為A公 司「完成一定之工作」時，A公司應給付報酬。最高法院89年台上第1620號判決：「當事 人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作， 既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬 契約。故二者並不相同。」請參考。 (五)勞務給付的替代性： 民法第四百八十四條規定：「受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務」，但承攬 契約則無此規定，最高法院65年台上第1978號判決：「承攬人除當事人間有特約外，非必 須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可。」故承攬契約的勞務給付屬可 替代性，僱傭契約的勞務給付未經僱用人同意時，屬不可替代性。 (六)受僱人之忠誠性、服從性： 僱傭關係下的受僱人對僱用人有服從指揮命令的義務，但是承攬關係下的承攬人忠誠的對 象是「工作」而非公司，因此有拒絕公司指揮命令的權利，因為承攬人於工作完成時便可 請求給付報酬。故承攬人只對「工作的完成」盡其義務，並絕對服從的對象。 除上述特性以外，形象是否一致性也是判斷的表徵，例如醫院裡的清潔工作外包給B公司 承攬時，B公司自有自己的制服、商標，但如醫院以某個部門的同仁負責清潔工作，此時 工作同仁在外觀上並沒有獨立的形象。故這種形象的一致性，也是判斷兩者間關係的一項 重要因素。另外，如是否福禍與共的關係，僱傭契約下的工作者，A公司有盈餘時，會加 給獎金給或若干紅利等，若為盈虧時，紅利或獎金會少給或不給，當然如約定為報酬的部 份(工資)，不能以虧損為理有由而不發給。但承攬契約下的工作者，則是完成一項工作給 一項工作的錢，A公司賠錢還是要給某甲約定的報酬，A公司多賺錢也不會給某甲多一點好 處，這種福禍與共的關係，是判斷雙方關係的重要因素。 另外，委任契約根據上述之定義，與僱傭契約有以下之區別： 一、 委任以處理事務為標的之契約，未必會有報酬，與僱傭契約以勞務給付為目的，並 以給付報酬為對價(稱為工資)，並受勞基法之保護。 二、 委任契約，受任人具有獨立裁量權，僱傭契約之受僱人不具有獨立裁量權，且必須 受僱用人之間度指揮命令，在人格上是從屬於僱用人 三、 委任契約為雙性契約，僱傭契約為雙務有償契約。委任契約所生之債務或給付，是 否有相對報償或對待利益，並非當然為有償或無償，亦非當然為雙務或單務契約，而雇傭 契約是雙務有償契約。 四、 委任及僱傭均為諾成契約、不要式契約，經意思之表達一致，無需交付，亦無庸以 一定之方式契約即成立 以下摘錄法院實務見解及行政機關解釋函供讀者參考，以利了解委任契約： 一、最高法院90年台上字1795號判決： 『按經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第二十九條第二項「經理人之委任……」之 規定甚明，而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下 提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人（原判決誤繕為受 僱人），以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。而公司之員工與公司間係屬 僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公司員工職務之名稱逕予推認 。上訴人自八十年十二月十日擔任被上訴人之總經理，職掌公司之行政、財務、生產部門 ，其工作之內容兼括核定契約、代表簽約、審查訂單及員工管理等事項，有被上訴人公司 接受訂貨內部聯絡單、訂購單、訂單審查明細表、契約、零用金支付管理辦法、請款管理 辦法可按，總經理為最後核准者，並蓋有上訴人之職章；又依被上訴人公司第一屆第二次 董事會議事錄所載，討論上訴人因對客戶徵信不實及未接獲客戶Ｌ＼Ｃ即出貨等事項，顯 見上訴人個人即可決定被上訴人公司銷貨對象及出貨之權限；再觀台灣銀行潭子分行八十 六年五月十三日予被上訴人公司之函，要求上訴人以個人名義作為被上訴人公司向該行借 款之連帶保證人，即上訴人對被上訴人公司向銀行借款週轉有甚大影響，顯非一般員工可 資比擬。由上諸項事務可知，上訴人於被上訴人公司有相當重要事項之決策權。被上訴人 公司之規模非小，有公司變更登記事項卡可證，上訴人既擔任被上訴人公司總經理，處理 被上訴人公司事 務有相當之獨立裁量之權限，對被上訴人公司營業之經營有影響力或決定權；雖在事務之 處理，或有接受被上訴人公司董事會指示之情事，惟屬為公司之利益為考量地服從，其仍 可運用指揮性、計劃性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，與勞動契約之受僱人， 在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，並不相同，則上 訴人於八十七年十月九日以總經理職務退休時，其與被上訴人公司間，應係經理人之委任 關係，非屬勞基法所規範之勞僱關係甚明。上訴人雖以勞工保險卡之記載，為上訴人係屬 勞工之證明方法，惟參加勞工保險，非必即為勞動基準法所稱之勞工，此由勞工保險條例 第八條第一項第三款規定「雇主」亦得加入勞工保險自明。』 二、高等法院92年台上字55號判決： 按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提 供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之 事務，具有獨立之裁量權者有別。惟公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以 契約之實質關係為判斷（最高法院九十年度台上字第一七九五號判決要旨參照）。是本件 上訴人是否與被上訴人間成立委任契約，自應就其契約之實質關係為判斷，上訴人執其非 被上訴人依公司法第二十九條規定所委任之經理人，而主張其與被上訴人非成立委任關係 云云，即不足採，本院自應就其契約之實質關係為判斷。次按所謂委任係指委任受任人處 理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除 當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以 完成委任之目的。而所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在 受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及 當事人間之權利義務均不相同，亦有最高法院八十三年度台上字第一○一八號判決要旨可 資 參照。是僱傭契約與委任契約，固均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自 體，為契約之目的；而委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。受任 人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第五百 三十五條、第五百三十六條規定即明。至於一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有 下列特徵：人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制 裁之義務。滩親自履行，不得使用代理人。欢經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業 勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。权納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性（參見最高法院八十一年度台上字第 三四七號判決）。而於具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準通常有下列三點： 一、否在指揮監督下從事勞動，即可由⑴對於業務之遂行有無接受指揮監督；對於執行業 務之指示有無拒絕之權；二、工作場所與時間有無受到拘束等三點加以判斷，就勞務提供 之代替性之有無，則為補強之要素。滩報酬勞務之對價性。三、若在邊際案例中較難判斷 使用從屬性時，尚可斟酌下列要素：雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。 然使用從屬關係之有無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判斷使用從屬 關係之有無並非易事，故有認從屬性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非 可一刀兩斷。因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經認定有人格從屬性時，是 表示有僱傭契約或勞動契約之性格，尚須依法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍 ，不宜過度倚賴概念定義之解釋，以免導出不實際之結果。準此，於解釋上自不應拘泥於 「人格從屬性」及「經濟從屬性」之字義解釋，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係 。 1.行政院勞委80年5月30日台(80)勞動一字第12352號函： 「依公司法「委任」之經理、總經理不屬勞動基準法所稱之勞工，故其退休及其他勞動條 件等權利義務事項，由其與事業單位自行約定。 2. 行政院勞委82年1月12日台(82)勞動一字第52173號函： 關於台北縣政府 81.12.04 北府勞二字第四一九五九八號函請釋經理、總經理身分之認定 ，本會同意貴處所擬之處理意見；惟有關公司法第卅九規定之公司副總經理、協理或副經 理等人員之身分，應依事實認定，如係委任關係，則不屬勞動基準法所稱之勞工。 3. 行政院勞委83年5月17日台(83)勞動一字第34692號函： 事業單位之經理人依公司法所委任者，與事業單位之間為委任關係，其受任經營事業，擁 有較大自主權，與一般受僱用勞工不同，故依公司法所委任負責經營事業之經理人等，非 屬勞動基準法上之勞工。 4.行政院勞委81年3月9日台(81)台勞動一字第07341號函： 依公司法所委任之總經理、經理等不屬勞動基準法所稱之勞工，前經本會80.03.12 台八 十勞動一字第○六四六四號函釋在案；具有總經理、經理職稱等人員如僅係受僱用從事工 作獲致工資者，有關其勞動條件，依內政部主管勞工事務時 74.07.01 (74) 台內勞字第 三二九一三○號函釋，自應依勞動基準法辦理。 5.行政院勞委81年3月19日台(81)勞動一字第31990號函： 本會 81.03.09 台八十一勞動一字第○七三四一號函係指事業單位具有經理、總經理職稱 等人員，如非依公司法所委任，而僅受僱用從事工作獲致工資者，因符合勞動基準法第二 條第一款規定之勞工定義，故其勞動條件應依該法辦理。此項釋示與公司法第二十九條並 無牴觸之處。 值得一提的是，勞動契約的定義，依據勞基法第二條第六款規定：「謂約定勞雇關係的契 約」，過去認為必須是民法上的僱傭契約才屬於勞動契約，若是承攬或委任契約，在民法 上只是勞務給付性質的契約，並非勞基法所稱之勞動契約。惟判斷是否為勞動契約之重點 在於「從屬性」，凡具有指揮、命令、監督之從屬關係特性，都屬於「勞動契約」並不以 僱傭契約為限。根據最高法院89年台上字第2371號判決：「又勞基法第二條第六款規定， 約定勞雇間之契約為勞動契約，並未以僱傭契約為限。準此，凡是具有指揮命令及從屬關 係者，均屬之。公司負責人對副理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質， 且副理實際參與業務，即屬於勞動契約之範疇，該副理與公司間，即有勞基法之適用。查 被上訴人受僱於上訴人公司，擔任工務部副理而獲致工資，受上訴人指揮監督，派遣至泰 國支援關係企業Capetronic公司，從事設備維修及採購工作，為原審確定之事實，則被上 訴人就公司事務之處理，上訴人具有指揮命令監督之權限，且被上訴人實際參與公司業務 ，即屬於勞動契約之範疇，兩造間即有勞基法之適用。」及最高法院81年台上字第347號 判決：「勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係 之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。足見勞基法所規定之勞動契約，非 僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動 契約。」均採同一見解。 不過.....PT板上的工作似乎並沒有均採同一見解 請問郭大板主，當初您提議的要標明提供勞退、勞健保，現在雖然沒有了這個子項 關於這方面的問題你該如何處理? 板上不少僱主都是走承攬方向的～～也歡迎提出見解 資料引用來源：http://www.twlabor.net/phpBB2/viewtopic.php?t=2267 -- ◢◤◢█◣ § telnet://bbs.bs2.to 個板 =>分組討論集=>私人話題=>食衣住行育樂 ▉Ψ▊ § ┌┌ ╮┌╮ ┌╮ => P_kissinwang ＄兔兔世界的當舖 ◤ █K ◣ § ├┤┌╯┌┌ ┌┌╮┌┌╮┌┌ ┌┌╮┌┌ ┐┌─╮┌┌╮┌┬╮ █ ★ ★ ＿ ├┼╯ ├┤ ╰┴╮╰┴╮├┤ ├┤│├┤┐│┌┌┤├┤│├┤│ ◣█ . ◤ /∕ ╰╯╰╯╰┴ ╰─╯╰─╯╰┴ ╰╯╯╰╯╰╯╰╯╯╰╯╯╰┴┤ ◢￥⊙￥◣ 冰 ☞ http://kissinwang.ezyou.cc/ ~☆兔兔世界的王子☆~╰─╯ --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 123.204.50.205 ※ 編輯: kissinwang 來自: 123.204.50.205 (07/08 12:32)