劳退新制即将於今(九十四)年七月一日正式施行，依劳工退休条例第七条第一项强制提缴 的对象规定：「本条例之适用对象为适用劳动基准法之本国籍劳工。」公司为规避新制提 缴6%之劳动成本，将劳动契约变更为承揽或委任关系之契约，其适法性及可行性如何，分 析如下： 首先必须厘清的是，员工与公司间之劳务给付关系是依照法律以事实来综合判断，而不单 纯以一个名为「委任」或「承揽」的契约，就判断双方的契约属性。详言之，如果公司要 求与受雇劳工片面签定承揽契约或委任契约，则由於服劳务的特性，实质上是属於雇佣的 性质，虽形式上名为「委任」或「承揽」契约，亦不失为雇佣的特性，则因与事实不符， 双方还是雇佣关系。 一、雇佣及承揽的定义为何？ 民法债篇第二章第七节雇佣，从第四百八十二条到四百八十九条有关雇佣的规定，其中第 四百八十二条：「称雇佣者，谓当事人约定，一方於一定或不定之期限内为他方服劳务， 他方给付报酬之契约。」而承揽则规定在民法债篇第二章第八节，从第四百九十条到五百 十四条有关承揽的规定，其中第四百九十条：「称承揽者，谓当事人约定，一方为他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，给付报酬之契约。」而委任规定在同法同篇第十节，从 五百二十八条至五百五十二条，其中第五百二十八条规定：「 委任称委任者，谓当事人 约定，一方委托他方处理事务，他方允为处理之契约。」 二、雇佣与承揽具有哪些特性？ (一)雇佣契约提供的是劳务，狭义的指劳力，广义的尚包括受雇人的智慧、专业、经验、 人脉及技术等。而承揽契约通常包括一定工作之完成，除包括劳务的提供以外，承揽人尚 需提供工作场所、设备、材料及原料等。故雇佣关系只负责「工」，承揽关系则是「连工 带料」。 (二)雇佣关系具有从属性： 人格从属具有下列特徵：(1)受雇人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或 制裁之义务；(2)受雇人亲自履行，不得使用代理人；(3) 受雇人是否可以同时提供劳务 予不同之对象；(4) 受雇人是否有权拒绝工作；(5)拘束性之有无：受雇人之工作场所、 工作内容与职场纪律是否受到严格约束。而经济上从属性有：(1)受雇人并不是为自己之 营业劳动，而是从属於他人，为该他人之目的而劳动； (2) 受雇人纳入雇方生产组织体 系，并与同僚间居於分工合作状态。根据最高法院81年台上字347号判决：「劳动契约之 特徵，即在此从属性。又基於保护劳工之立场，一般就劳动契约关系之成立，均从宽认定 ，只要有部分从属性，即应成立。」只有雇佣关系，某甲才对A公司具有从属性，承揽关 系则否。例如雇佣关系某甲对外称「我们A公司如何…」但如果某甲只是承揽A公司的工作 ，他就不这麽自称，从属关系就是建立在A公司具有监督、指挥、考核某甲的关系上，某 甲对A公司也有忠实服劳务的义务，这种从属关系不仅是呈现於内在抽象感觉，更形之於 外在，付诸实际的具体行为。 (三)劳务给付的固定性及继续性的： 如果某甲是A公司的承揽人，则某甲承包完A公司的工作後，可以自行决定继续或不继续承 揽A公司的工作，因此某甲与A公司的劳务给付属於非固定性或非继续性的。而雇佣契约， 尤其是劳基法的劳动契约，双方的劳务给付是固定性的，同时也是继续性的。 (四)劳务给付的单一性： 雇佣关系大都具有单一性也就是排他性，因为民法第四百八十二条规定，当事人约定於一 定或不定之期限内为他方服劳务(A公司)服务，至少在同时间内，不可同时为A、B两家公 司同时服劳务。而承揽契约不具单一性或排他性，如果某甲是A公司的承揽人，某甲自可 在同一时间内，同时承揽A公司或B公司的工作，因为民法第四百九十条只规定某甲为A公 司「完成一定之工作」时，A公司应给付报酬。最高法院89年台上第1620号判决：「当事 人以劳务所完成之结果为目的；其承揽人只须於约定之时间完成一个或数个特定之工作， 既无特定之雇主，与定作人间尤无从属关系，其可同时与数位定作人成立数个不同之承揽 契约。故二者并不相同。」请参考。 (五)劳务给付的替代性： 民法第四百八十四条规定：「受雇人非经雇用人同意，不得使第三人代服劳务」，但承揽 契约则无此规定，最高法院65年台上第1978号判决：「承揽人除当事人间有特约外，非必 须承揽人自服其劳务，其使用他人，完成工作，亦无不可。」故承揽契约的劳务给付属可 替代性，雇佣契约的劳务给付未经雇用人同意时，属不可替代性。 (六)受雇人之忠诚性、服从性： 雇佣关系下的受雇人对雇用人有服从指挥命令的义务，但是承揽关系下的承揽人忠诚的对 象是「工作」而非公司，因此有拒绝公司指挥命令的权利，因为承揽人於工作完成时便可 请求给付报酬。故承揽人只对「工作的完成」尽其义务，并绝对服从的对象。 除上述特性以外，形象是否一致性也是判断的表徵，例如医院里的清洁工作外包给B公司 承揽时，B公司自有自己的制服、商标，但如医院以某个部门的同仁负责清洁工作，此时 工作同仁在外观上并没有独立的形象。故这种形象的一致性，也是判断两者间关系的一项 重要因素。另外，如是否福祸与共的关系，雇佣契约下的工作者，A公司有盈余时，会加 给奖金给或若干红利等，若为盈亏时，红利或奖金会少给或不给，当然如约定为报酬的部 份(工资)，不能以亏损为理有由而不发给。但承揽契约下的工作者，则是完成一项工作给 一项工作的钱，A公司赔钱还是要给某甲约定的报酬，A公司多赚钱也不会给某甲多一点好 处，这种福祸与共的关系，是判断双方关系的重要因素。 另外，委任契约根据上述之定义，与雇佣契约有以下之区别： 一、 委任以处理事务为标的之契约，未必会有报酬，与雇佣契约以劳务给付为目的，并 以给付报酬为对价(称为工资)，并受劳基法之保护。 二、 委任契约，受任人具有独立裁量权，雇佣契约之受雇人不具有独立裁量权，且必须 受雇用人之间度指挥命令，在人格上是从属於雇用人 三、 委任契约为双性契约，雇佣契约为双务有偿契约。委任契约所生之债务或给付，是 否有相对报偿或对待利益，并非当然为有偿或无偿，亦非当然为双务或单务契约，而雇佣 契约是双务有偿契约。 四、 委任及雇佣均为诺成契约、不要式契约，经意思之表达一致，无需交付，亦无庸以 一定之方式契约即成立 以下摘录法院实务见解及行政机关解释函供读者参考，以利了解委任契约： 一、最高法院90年台上字1795号判决： 『按经理人与公司间为委任关系，此观公司法第二十九条第二项「经理人之委任……」之 规定甚明，而劳动基准法所规定之劳动契约，系指当事人之一方，在从属於他方之关系下 提供职业上之劳动力，而由他方给付报酬之契约，与委任契约之受任人（原判决误缮为受 雇人），以处理一定目的之事务，具有独立之裁量权者有别。而公司之员工与公司间系属 雇佣关系或委任关系，应以契约之实质关系为判断，不得以公司员工职务之名称迳予推认 。上诉人自八十年十二月十日担任被上诉人之总经理，职掌公司之行政、财务、生产部门 ，其工作之内容兼括核定契约、代表签约、审查订单及员工管理等事项，有被上诉人公司 接受订货内部联络单、订购单、订单审查明细表、契约、零用金支付管理办法、请款管理 办法可按，总经理为最後核准者，并盖有上诉人之职章；又依被上诉人公司第一届第二次 董事会议事录所载，讨论上诉人因对客户徵信不实及未接获客户Ｌ＼Ｃ即出货等事项，显 见上诉人个人即可决定被上诉人公司销货对象及出货之权限；再观台湾银行潭子分行八十 六年五月十三日予被上诉人公司之函，要求上诉人以个人名义作为被上诉人公司向该行借 款之连带保证人，即上诉人对被上诉人公司向银行借款周转有甚大影响，显非一般员工可 资比拟。由上诸项事务可知，上诉人於被上诉人公司有相当重要事项之决策权。被上诉人 公司之规模非小，有公司变更登记事项卡可证，上诉人既担任被上诉人公司总经理，处理 被上诉人公司事 务有相当之独立裁量之权限，对被上诉人公司营业之经营有影响力或决定权；虽在事务之 处理，或有接受被上诉人公司董事会指示之情事，惟属为公司之利益为考量地服从，其仍 可运用指挥性、计划性或创作性，对自己所处理之事务加以影响，与劳动契约之受雇人， 在人格上及经济上完全从属於雇主，对雇主之指示具有规范性质之服从，并不相同，则上 诉人於八十七年十月九日以总经理职务退休时，其与被上诉人公司间，应系经理人之委任 关系，非属劳基法所规范之劳雇关系甚明。上诉人虽以劳工保险卡之记载，为上诉人系属 劳工之证明方法，惟参加劳工保险，非必即为劳动基准法所称之劳工，此由劳工保险条例 第八条第一项第三款规定「雇主」亦得加入劳工保险自明。』 二、高等法院92年台上字55号判决： 按劳动基准法所规定之劳动契约，系指当事人之一方，在从属於他方之关系下提 供职业上之劳动力，而由他方给付报酬之契约，与委任契约之受任人，以处理一定目的之 事务，具有独立之裁量权者有别。惟公司之员工与公司间系属雇佣关系或委任关系，应以 契约之实质关系为判断（最高法院九十年度台上字第一七九五号判决要旨参照）。是本件 上诉人是否与被上诉人间成立委任契约，自应就其契约之实质关系为判断，上诉人执其非 被上诉人依公司法第二十九条规定所委任之经理人，而主张其与被上诉人非成立委任关系 云云，即不足采，本院自应就其契约之实质关系为判断。次按所谓委任系指委任受任人处 理事务之契约而言。委任之目的，在一定事务之处理，故受任人给付劳务，仅为手段，除 当事人另有约定外，得在委任人所授权限范围内，自行裁量决定处理一定事务之方法，以 完成委任之目的。而所谓雇佣则系受雇人为雇用人服劳务之契约而言。雇佣之目的，仅在 受雇人单纯提供劳务，有如机械，对於服劳务之方法毫无自由裁量之余地。两者之内容及 当事人间之权利义务均不相同，亦有最高法院八十三年度台上字第一○一八号判决要旨可 资 参照。是雇佣契约与委任契约，固均具劳务供给之性质，然在雇佣契约系以给付劳务之自 体，为契约之目的；而委任则以处理事务为契约之目的，其给付劳务仅为一种手段。受任 人之处理委任事务，虽亦须依委任人之指示，但有时亦有独立裁量之权，此观民法第五百 三十五条、第五百三十六条规定即明。至於一般学理上亦认劳动契约当事人之劳工，具有 下列特徵：人格从属性，即受雇人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或制 裁之义务。滩亲自履行，不得使用代理人。欢经济上从属性，即受雇人并非为自己之营业 劳动而是从属於他人为该他人之目的而劳动。权纳入雇主之生产组织体系，并与同僚间居 於分工合作状态。故劳动契约之特徵，即在此从属性（参见最高法院八十一年度台上字第 三四七号判决）。而於具体案例中，判断有无使用从属关系之基准通常有下列三点： 一、否在指挥监督下从事劳动，即可由⑴对於业务之遂行有无接受指挥监督；对於执行业 务之指示有无拒绝之权；二、工作场所与时间有无受到拘束等三点加以判断，就劳务提供 之代替性之有无，则为补强之要素。滩报酬劳务之对价性。三、若在边际案例中较难判断 使用从属性时，尚可斟酌下列要素：雇主性之有无、专属性之程度与选考之过程等要素。 然使用从属关系之有无虽然系「劳动性」判断之重要要素，於具体案例中，判断使用从属 关系之有无并非易事，故有认从属性有无之认定，於现实上有强弱、深浅、广狭之分，非 可一刀两断。因而在思考方法上，某个居於指挥命令下之劳动经认定有人格从属性时，是 表示有雇佣契约或劳动契约之性格，尚须依法规、理论趣旨、目的等因素来界定适用范围 ，不宜过度倚赖概念定义之解释，以免导出不实际之结果。准此，於解释上自不应拘泥於 「人格从属性」及「经济从属性」之字义解释，而忽略劳务供给契约当事人间之实际关系 。 1.行政院劳委80年5月30日台(80)劳动一字第12352号函： 「依公司法「委任」之经理、总经理不属劳动基准法所称之劳工，故其退休及其他劳动条 件等权利义务事项，由其与事业单位自行约定。 2. 行政院劳委82年1月12日台(82)劳动一字第52173号函： 关於台北县政府 81.12.04 北府劳二字第四一九五九八号函请释经理、总经理身分之认定 ，本会同意贵处所拟之处理意见；惟有关公司法第卅九规定之公司副总经理、协理或副经 理等人员之身分，应依事实认定，如系委任关系，则不属劳动基准法所称之劳工。 3. 行政院劳委83年5月17日台(83)劳动一字第34692号函： 事业单位之经理人依公司法所委任者，与事业单位之间为委任关系，其受任经营事业，拥 有较大自主权，与一般受雇用劳工不同，故依公司法所委任负责经营事业之经理人等，非 属劳动基准法上之劳工。 4.行政院劳委81年3月9日台(81)台劳动一字第07341号函： 依公司法所委任之总经理、经理等不属劳动基准法所称之劳工，前经本会80.03.12 台八 十劳动一字第○六四六四号函释在案；具有总经理、经理职称等人员如仅系受雇用从事工 作获致工资者，有关其劳动条件，依内政部主管劳工事务时 74.07.01 (74) 台内劳字第 三二九一三○号函释，自应依劳动基准法办理。 5.行政院劳委81年3月19日台(81)劳动一字第31990号函： 本会 81.03.09 台八十一劳动一字第○七三四一号函系指事业单位具有经理、总经理职称 等人员，如非依公司法所委任，而仅受雇用从事工作获致工资者，因符合劳动基准法第二 条第一款规定之劳工定义，故其劳动条件应依该法办理。此项释示与公司法第二十九条并 无抵触之处。 值得一提的是，劳动契约的定义，依据劳基法第二条第六款规定：「谓约定劳雇关系的契 约」，过去认为必须是民法上的雇佣契约才属於劳动契约，若是承揽或委任契约，在民法 上只是劳务给付性质的契约，并非劳基法所称之劳动契约。惟判断是否为劳动契约之重点 在於「从属性」，凡具有指挥、命令、监督之从属关系特性，都属於「劳动契约」并不以 雇佣契约为限。根据最高法院89年台上字第2371号判决：「又劳基法第二条第六款规定， 约定劳雇间之契约为劳动契约，并未以雇佣契约为限。准此，凡是具有指挥命令及从属关 系者，均属之。公司负责人对副理，就事务之处理，若具有使用从属与指挥命令之性质， 且副理实际参与业务，即属於劳动契约之范畴，该副理与公司间，即有劳基法之适用。查 被上诉人受雇於上诉人公司，担任工务部副理而获致工资，受上诉人指挥监督，派遣至泰 国支援关系企业Capetronic公司，从事设备维修及采购工作，为原审确定之事实，则被上 诉人就公司事务之处理，上诉人具有指挥命令监督之权限，且被上诉人实际参与公司业务 ，即属於劳动契约之范畴，两造间即有劳基法之适用。」及最高法院81年台上字第347号 判决：「劳动契约之特徵，即在此从属性。又基於保护劳工之立场，一般就劳动契约关系 之成立，均从宽认定，只要有部分从属性，即应成立。足见劳基法所规定之劳动契约，非 仅限於典型之雇佣契约，只要该契约具有从属性劳动性格，纵有承揽之性质，亦应属劳动 契约。」均采同一见解。 不过.....PT板上的工作似乎并没有均采同一见解 请问郭大板主，当初您提议的要标明提供劳退、劳健保，现在虽然没有了这个子项 关於这方面的问题你该如何处理? 板上不少雇主都是走承揽方向的～～也欢迎提出见解 资料引用来源：http://www.twlabor.net/phpBB2/viewtopic.php?t=2267 -- ◢◤◢█◣ § telnet://bbs.bs2.to 个板 =>分组讨论集=>私人话题=>食衣住行育乐 ▉Ψ▊ § ┌┌ ╮┌╮ ┌╮ => P_kissinwang ＄兔兔世界的当舖 ◤ █K ◣ § ├┤┌╯┌┌ ┌┌╮┌┌╮┌┌ ┌┌╮┌┌ ┐┌─╮┌┌╮┌┬╮ █ ★ ★ ＿ ├┼╯ ├┤ ╰┴╮╰┴╮├┤ ├┤│├┤┐│┌┌┤├┤│├┤│ ◣█ . ◤ /∕ ╰╯╰╯╰┴ ╰─╯╰─╯╰┴ ╰╯╯╰╯╰╯╰╯╯╰╯╯╰┴┤ ◢￥⊙￥◣ 冰 ☞ http://kissinwang.ezyou.cc/ ~☆兔兔世界的王子☆~╰─╯ --

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