在清末之際，清廷開始了沸沸揚揚的變法運動 可能影響的原因當然有很多， 但這應該要從我們固有的法律說起。 一方面是中國的法制本身不備。 因為中國的各種社會形態跟過往相比，已變更很大， 所以現行法很多都不敷使用 這暫不論，因為中國法沒有權利義務的觀念， 所以民事糾紛多半在自己的家族跟家族之間解決，而少有訴諸公堂的 即使是有，也多半是以刑法作規範 再者 中國的司法制度存在著刑求自白的制度， 無非是逼著人民無罪也要說有罪 而且類推適用的範圍太廣 所以 很容易有莫名其妙的刑罰跑出來 於此，中國牢房的不人道 也是被非難的一個點 當然不只如此，但很直接的影響到 外國人在跟我們作交易時，受制於中國的法律極其不便 所以跟我們簽訂治外法權 他們說只要中國的法律修訂好，便把治外法權取消 這句話應該就是慈禧太后開始制訂新法的主要原因 可能還是有其他原因，但至少 這是一個很表面而且直接的理由 幫清廷制訂法律的是大臣沈家本跟日本的岡田朝太郎等多位日本學者 沈家本是傳統中國的士子出身，但是以精通中華法系著稱 當時力陳要制訂新法的大臣有張之洞、劉坤一、何啟、胡林翼等人 但也因為西方跟東方法律歧異過大，所以後來產上了由張之洞、勞乃宣為首的禮教派 還有由沈家本為跟岡田為首的法理派之爭。 是謂禮教派，相對的代表當時很多爭論都跟中國傳統的禮教有關， 一個備受矚目的便是無夫姦的爭論 其他的尚有罪刑法定主義的爭論 (就是刑法的條文需要有明文規定才成罪，換句話說 就是法律沒有規定不能把人抓去關 就算有相類似的條文也是不行) (中華法系大多是沒有罪刑法定的 即使有一段時間有規定，但是是否被實際利用，尚是成疑之) 還有陪審團的適用 (這就是大臣伍廷芳的看法，但他其實沒有參與到修法 因為跑到美國當駐外了 可是他是世界法史上重要的人物之一 很具有傳奇性的人物) 還有律師制度的採用 (老實說這就算在今天的中國仍然有難度 偏遠的地方找不到幾個律師的) 還有尊卑親屬的刑罰 (現在臺灣仍有殺直系尊親屬和毆直系親屬加重的法律，不過目前打算要廢掉就是了， 最後的決定要看立法院啦) 無夫姦就是沒有另一半時，不可以與其他男女為性行為 (有伴侶而和其他男女發生性行為叫和姦) 就算是已訂婚的都不可以 但是基本上在傳統中國內，與性行為有關之罪是告訴乃論，要另一半跟父輩的告訴才受審理 所以男生隨便亂搞會被告嗎？這其實不盡然 因為傳統的觀念是女生需守貞操的，男生就算了 妓女的父親或另一半(?)會告人嗎!? 乖乖告了恩客就沒了 官妓又是另一個制度 暫且不論 那傳統中國還有一些就是 喜歡亂上自己家中侍女的 這些的合理化都是放到中國傳統的架構之下可以被解釋的 那無夫姦的你來我往其實很精彩，字太多了不太方便打上來 不過總而言之 法理派主張廢除無夫姦的論點 1.此事非法律所能為力，應歸屬禮教 2.習慣法為任意法所採，刑法為強制法，不應有習慣或從習慣之文 3.法律非道德，所以無夫姦之道德規定不宜納入刑法 4.情欲自由 非可強抑 但中國傳統本就是禮刑合一的法律體系 所以禮教跟刑法是分不開的 所以這幾點在禮教派眼中根本不值一哂 (老實說我個人也覺得說服力很低) 禮教派還有講為什麼外國沒有無夫姦 是因為他們的結婚較晚 情欲無可宣洩 而幼年姦的規定 亦是干預情欲乎 (姦的定義是性交，所以不見得是現在所謂的強姦) 還有如果廢除無夫姦，則 "謹飭之士不知律意所在，或且疑為誨淫；無知之氓莫明法理之原，遂直視於弛禁"(陳寶琛) 還有人說 為什麼不乾脆廢掉殺人罪 那也是可以由禮教去規範的啊 最後是案子上呈，由清廷的資政院審核 這個機構就有一點像現在的立法院 分為藍白兩邊 在當時，他們還為了這個議題打架 後來是有罪那邊贏了 沈家本也多少因為這個關係 後來辭職了 其實沈家本在裡面的角色很為難，因為他是一個大臣的身份在修訂 也是由張之洞推薦的 到後來張之洞第一個反他 到現在我們的刑法裡面 都還是有這套法律(大清新刑律)的影子在 包括民法、商法 也是從那時制定的脫胎而來 (這些就是沈家本跟其他的日本學者制訂的) 所以為什麼說我們現在臺灣的法律是繼承日本法的原因 而日本法又繼承德國法 這也造就了現在國內法律的德日相爭 (也有不少學者去美國留學 帶回來的多是憲法跟商法的貢獻) 這另一方面也是為什麼 在中國政府接受臺灣，更甚是逃到臺灣時 單就法制上沒出什麼大問題的原因 其中有什麼想知道的再跟我說 我再補 -- 誰說帶刺的玫瑰需要緞帶的束縛 --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 61.224.90.65 ※ 編輯: DAKOU 來自: 61.224.90.65 (01/21 11:31) ※ 編輯: DAKOU 來自: 61.224.90.65 (01/21 15:07) 本來不是要請岡田的 只是 當時要請的那位老師(我不太記得名字了抱歉)已經去韓國幫忙修法了 岡田又是他的學生 所以那位老師就找岡田替代他 至於他為什麼不是通說，只能說他是剛掘起的新秀吧!! 如果假以時日他在日本的刑法學中也會有自己的一片天地 那時也有不少國內留日學法律的人會來幫忙 但總而言之，這方面的人材到底比較少 (說真的，我個人以為，那個時代想要出國學法律有點令人不可置信 因為在國內的法律跟在國外的法律從頭到尾的不一樣，倒不如念理工科比較實在 當然這部份可能有誤，要請瞭解的朋友幫忙指正一下) ※ 編輯: DAKOU 來自: 61.224.88.210 (01/25 21:44)