在清末之际，清廷开始了沸沸扬扬的变法运动 可能影响的原因当然有很多， 但这应该要从我们固有的法律说起。 一方面是中国的法制本身不备。 因为中国的各种社会形态跟过往相比，已变更很大， 所以现行法很多都不敷使用 这暂不论，因为中国法没有权利义务的观念， 所以民事纠纷多半在自己的家族跟家族之间解决，而少有诉诸公堂的 即使是有，也多半是以刑法作规范 再者 中国的司法制度存在着刑求自白的制度， 无非是逼着人民无罪也要说有罪 而且类推适用的范围太广 所以 很容易有莫名其妙的刑罚跑出来 於此，中国牢房的不人道 也是被非难的一个点 当然不只如此，但很直接的影响到 外国人在跟我们作交易时，受制於中国的法律极其不便 所以跟我们签订治外法权 他们说只要中国的法律修订好，便把治外法权取消 这句话应该就是慈禧太后开始制订新法的主要原因 可能还是有其他原因，但至少 这是一个很表面而且直接的理由 帮清廷制订法律的是大臣沈家本跟日本的冈田朝太郎等多位日本学者 沈家本是传统中国的士子出身，但是以精通中华法系着称 当时力陈要制订新法的大臣有张之洞、刘坤一、何启、胡林翼等人 但也因为西方跟东方法律歧异过大，所以後来产上了由张之洞、劳乃宣为首的礼教派 还有由沈家本为跟冈田为首的法理派之争。 是谓礼教派，相对的代表当时很多争论都跟中国传统的礼教有关， 一个备受瞩目的便是无夫奸的争论 其他的尚有罪刑法定主义的争论 (就是刑法的条文需要有明文规定才成罪，换句话说 就是法律没有规定不能把人抓去关 就算有相类似的条文也是不行) (中华法系大多是没有罪刑法定的 即使有一段时间有规定，但是是否被实际利用，尚是成疑之) 还有陪审团的适用 (这就是大臣伍廷芳的看法，但他其实没有参与到修法 因为跑到美国当驻外了 可是他是世界法史上重要的人物之一 很具有传奇性的人物) 还有律师制度的采用 (老实说这就算在今天的中国仍然有难度 偏远的地方找不到几个律师的) 还有尊卑亲属的刑罚 (现在台湾仍有杀直系尊亲属和殴直系亲属加重的法律，不过目前打算要废掉就是了， 最後的决定要看立法院啦) 无夫奸就是没有另一半时，不可以与其他男女为性行为 (有伴侣而和其他男女发生性行为叫和奸) 就算是已订婚的都不可以 但是基本上在传统中国内，与性行为有关之罪是告诉乃论，要另一半跟父辈的告诉才受审理 所以男生随便乱搞会被告吗？这其实不尽然 因为传统的观念是女生需守贞操的，男生就算了 妓女的父亲或另一半(?)会告人吗!? 乖乖告了恩客就没了 官妓又是另一个制度 暂且不论 那传统中国还有一些就是 喜欢乱上自己家中侍女的 这些的合理化都是放到中国传统的架构之下可以被解释的 那无夫奸的你来我往其实很精彩，字太多了不太方便打上来 不过总而言之 法理派主张废除无夫奸的论点 1.此事非法律所能为力，应归属礼教 2.习惯法为任意法所采，刑法为强制法，不应有习惯或从习惯之文 3.法律非道德，所以无夫奸之道德规定不宜纳入刑法 4.情欲自由 非可强抑 但中国传统本就是礼刑合一的法律体系 所以礼教跟刑法是分不开的 所以这几点在礼教派眼中根本不值一哂 (老实说我个人也觉得说服力很低) 礼教派还有讲为什麽外国没有无夫奸 是因为他们的结婚较晚 情欲无可宣泄 而幼年奸的规定 亦是干预情欲乎 (奸的定义是性交，所以不见得是现在所谓的强奸) 还有如果废除无夫奸，则 "谨饬之士不知律意所在，或且疑为诲淫；无知之氓莫明法理之原，遂直视於弛禁"(陈宝琛) 还有人说 为什麽不乾脆废掉杀人罪 那也是可以由礼教去规范的啊 最後是案子上呈，由清廷的资政院审核 这个机构就有一点像现在的立法院 分为蓝白两边 在当时，他们还为了这个议题打架 後来是有罪那边赢了 沈家本也多少因为这个关系 後来辞职了 其实沈家本在里面的角色很为难，因为他是一个大臣的身份在修订 也是由张之洞推荐的 到後来张之洞第一个反他 到现在我们的刑法里面 都还是有这套法律(大清新刑律)的影子在 包括民法、商法 也是从那时制定的脱胎而来 (这些就是沈家本跟其他的日本学者制订的) 所以为什麽说我们现在台湾的法律是继承日本法的原因 而日本法又继承德国法 这也造就了现在国内法律的德日相争 (也有不少学者去美国留学 带回来的多是宪法跟商法的贡献) 这另一方面也是为什麽 在中国政府接受台湾，更甚是逃到台湾时 单就法制上没出什麽大问题的原因 其中有什麽想知道的再跟我说 我再补 -- 谁说带刺的玫瑰需要缎带的束缚 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 61.224.90.65 ※ 编辑: DAKOU 来自: 61.224.90.65 (01/21 11:31) ※ 编辑: DAKOU 来自: 61.224.90.65 (01/21 15:07) 本来不是要请冈田的 只是 当时要请的那位老师(我不太记得名字了抱歉)已经去韩国帮忙修法了 冈田又是他的学生 所以那位老师就找冈田替代他 至於他为什麽不是通说，只能说他是刚掘起的新秀吧!! 如果假以时日他在日本的刑法学中也会有自己的一片天地 那时也有不少国内留日学法律的人会来帮忙 但总而言之，这方面的人材到底比较少 (说真的，我个人以为，那个时代想要出国学法律有点令人不可置信 因为在国内的法律跟在国外的法律从头到尾的不一样，倒不如念理工科比较实在 当然这部份可能有误，要请了解的朋友帮忙指正一下) ※ 编辑: DAKOU 来自: 61.224.88.210 (01/25 21:44)