作者JHROC (Jason Huang)
看板TransLaw
標題Re: [問題] 高雄大學 95 刑總第四題
時間Tue Jul 6 12:09:26 2010
甲、乙兩人在街上看見流氓丙正持刀向路人丁索取<買路錢>，其他路人只敢遠觀
而無人向前干涉。甲因此對身旁精通武藝的乙表示，這個時候應該出面打抱不平
才是。乙經過短暫的考慮後，決定先走到丙身旁好言相勸，但是丙拿著大刀作勢
向乙揮舞，大聲喊叫要乙快滾，否則連乙一起砍。乙於是施展武藝，在丙臉部、
手臂和腿部分別造成多處輕傷後，順利將大刀奪下，丙因此落荒而逃。
試問：甲、乙兩人在刑法上應如何處斷？ [95高大轉(四)]
壹、幾個基本認識
一、須注意，本題係問甲、乙在刑法上應如何處斷，與一般考題在測試行為
行為人顯然地觸犯分則中之何罪以及就該罪之爭議點為何之之考法不同
，蓋此為轉學考之考題，爭點應僅為於總則之中使然。
二、總則，特別是在第一二條至三二條，其甚為抽象，所以在運用的的時候
，必須「充分的利用案例事實作涵攝之動作」，切勿輕易下結論，否則
難以獲致高分。
貳、爭點的提出
一、乙的部分：(為何是從乙開始檢討？閱讀過正犯與共犯一章節，應該就可
以有此法感，但不當然僅是法感的問題，此與「共犯從屬性
」自有當然的關聯。)
(一)乙「施展武藝」，在丙「臉部、手臂和腿部」分別造成「多處輕傷」之
行為究竟構成分則中之何罪？
(二)丙「拿著『大刀』作勢向乙『揮舞』」，大聲喊叫要乙快滾，「否則連
乙一起砍」，乙於是施展武藝攻擊丙，有無阻卻違法事由可以主張？
1.正當防衛
(1)對丁防衛部分：
流氓丙持刀向丁索取買路錢，可否認定已經具備對丁現在不法之侵
害？
A乙對丁有無防衛之意思？
a.簡述目的說
b.簡述認識說
(2)對自己防衛部分：
A.丙拿著大刀「作勢向乙揮舞，大聲喊叫要乙快滾，否則連乙一起
砍」，是否可以認定為現在？
B.丙「拿著大刀作勢向乙揮舞」，大聲喊叫要乙快滾，否則連乙一起
「砍」，是否已經有一個法益受到侵害？
C.乙對自己有無防衛之意思？
二、丙的部分：
(一)乙之行為是否具備刑事不法？
(二)若肯定其行為具備刑事不法，在現今通說之下，應如何作共犯從屬性之
認定？
(三)
1.若「否定」乙成立共犯，則乙就題示之行為為無罪。
【回歸共犯從屬性理論下之限制從屬性：否定之理由為乙得主張阻卻違法
事由】
2.若「肯定」乙成立共犯，則乙之行為屬於何種共犯類型？
(1)「丙叫乙打抱不平」有無刑法評價之重要性？即有無討論教唆犯之必要。
: 題目縮址 http://tinyurl.com/289bttk
: 略過詳細擬答，想請教的是幾個爭點
: 首先是乙的部分：
: 1. 乙的究應以正當防衛阻卻違法？抑或以緊急避難阻卻違法？
: 如成立正當防衛，那乙是否有生挑唆防衛的問題
: 如成立緊急避難的話，是否生自招危難的問題?
: 接下來是甲的部分：
: 1. 拙見認為甲雖有教唆行為，但僅教唆乙「打抱不平」並未教唆乙犯特定之罪
: 故不成立傷害罪的教唆犯。
: (參照 林山田師 刑法通論下冊 109頁)
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 114.25.10.240
1F：→ abase2:你完全沒有抓到本題的重點~我不懂你哪來的信心PO文~ 07/06 21:29
2F：→ mayhepi:我也看不太懂原PO的回答.... 07/06 22:44
3F：推 Aaso:我想原PO重點是想操作正當防衛吧 不過少討論了比例原則~ 07/06 22:55
4F：→ Aaso:還有最後一段有一些甲乙丙錯亂 更改一下會比較好 07/06 22:55
5F：→ Aaso:正當防衛-->1.有無"現時" "不法" "侵害" 07/06 22:56
6F：→ Aaso:2.保護利益的認定 3.比例原則(不需考慮衡平性) 07/06 22:57
7F：→ Aaso:4.主觀上限制-->有無防衛意思 07/06 22:57
8F：→ Aaso:另外原PO也許想表示先討論正犯 正犯有罪 才有討論共犯之必要 07/06 22:58
9F：→ Aaso:依限制從屬性原則去討論 正犯無罪 共犯就無罪 07/06 22:59
10F：→ Aaso:但我覺得討論正犯的找法 在不法身分比較有討論實益 07/06 23:00
11F：→ Aaso:以上純屬我個人猜測~"~ 07/06 23:00
12F：→ JHROC:還請abase2指教指教，重點在哪裡。 07/06 23:45
13F：→ JHROC:案例事實沒有特別強調的部分，沒有討論的必要。 07/06 23:46
14F：→ JHROC:「不法身分」與「共犯從屬性理論」應屬於不同問題。 07/06 23:50
15F：→ JHROC:通說之下，共犯(教唆犯與幫助犯)成立的前提為行為人具備刑事 07/06 23:51
16F：→ JHROC:不法，即正「犯」之「犯」之意。 07/06 23:52
17F：→ JHROC:「正犯無罪，共犯就無罪」的敘述，存有邏輯上的錯誤，在限制 07/06 23:53
18F：→ JHROC:從屬性原則之下，即沒有所謂共「犯」之存在可能。若該行為人 07/06 23:54
19F：→ JHROC:另構成他罪，則是屬於他罪之「正犯」之問題。 07/06 23:54
20F：→ JHROC:我的回文僅是爭點討論的脈落，僅是考試中可以下的標題。至於 07/06 23:55
21F：→ JHROC:內容在佔30分的題型，應該要如何鋪陳，請各位考生自行斟酌。 07/06 23:55
22F：→ JHROC:等待abase2的指教與回文囉~ 07/06 23:57
※ 編輯: JHROC 來自: 114.25.10.240 (07/07 00:09)
23F：推 Aaso:不好意思 我可能講得比較白話 因為在教科書上看 07/07 07:32
24F：→ Aaso:"依限制從屬性原則 共犯之存在以正犯之存在為必要" 07/07 07:32
25F：→ Aaso:那這句話也是有邏輯上的錯誤嗎? 小弟不太明白 請J大講解一下 07/07 07:33
26F：→ JHROC:以「存在」取代「有罪」，自然比較恰當。「存在」仍待檢驗有 07/07 11:38
27F：→ JHROC:無成罪，而「有罪」則已經是結論。 07/07 11:39
28F：→ JHROC:所以「共犯之存在以正犯之存在為必要」，即代表了正犯乃共犯 07/07 11:41
29F：→ JHROC:『存在』的要件之一，至於該共犯有無成罪，自然仍需檢驗其他 07/07 11:41
30F：→ JHROC:要件」。 07/07 11:41
31F：→ JHROC:所以，「正犯無罪，共犯就無罪」，或「正犯有罪，共犯就有罪 07/07 11:42
32F：→ JHROC:」，這僅是「口訣」而已，於刑法判斷上之邏輯上，恐有疏漏。 07/07 11:44
33F：→ JHROC:所以，可以補充而成為「正犯無罪，依限制從屬性原則，成立共 07/07 11:45
34F：→ JHROC:犯所需的要件欠缺，行為人無從依附而成立共犯。」 07/07 11:47
35F：→ JHROC:而，「正犯有罪，行為人除已滿足限制從屬性原則，而有正犯之 07/07 11:49
36F：→ JHROC:行為可供依附外，亦已滿足教唆犯/幫助犯之要件，成立教唆犯/ 07/07 11:49
37F：→ JHROC:幫助犯。 07/07 11:50
38F：推 Aaso:感謝~獲益良多 07/07 11:52
39F：→ Kiotomoz:這題不見得只有教唆一個方向,出於為自己犯罪的意思,利用 07/11 21:44
40F：→ Kiotomoz:他人欠缺違法性的行為,這裡會有間接正犯成立的空間. 07/11 21:44
41F：推 Aaso:不過此題並無強烈影響他人自我決定的空間 時間夠可以寫了再 07/12 17:44
42F：→ Aaso:否定之 07/12 17:44
43F：→ JHROC:從題示「乙經過短暫考慮...」，應足以認為甲無成立間接正犯 07/12 22:07
44F：→ JHROC:的可能。 07/12 22:07
45F：→ Kiotomoz:乙經過短暫考慮只是表示乙對其行為的認知,但就甲是否利用 07/13 21:27
46F：→ Kiotomoz:他人欠缺違法性的行為犯罪,並沒有當然排除的效果. 07/13 21:27
47F：→ Kiotomoz:當然就考試快速組織答題結構粗略來想,是可以排除的;不過 07/13 21:31
48F：→ Kiotomoz:這樣的排除也的確是粗略的.找個武林高手助拳,在地方惡霸 07/13 21:32
49F：→ Kiotomoz:出手時"教訓"一下,形式上具有防衛的外觀,但傷害的動機卻 07/13 21:32
50F：→ Kiotomoz:相當的明顯. 07/13 21:33
51F：→ JHROC:你所述並非題示意旨。甲雖認識到乙係精通武藝之人，但「甲對 07/14 14:12
52F：→ JHROC:乙說應該要『打抱不平』」，似乎仍難以認定甲成立間接正犯。 07/14 14:15
53F：→ JHROC:簡言之，縱使這裡看起來有利用他人阻卻違法之行為之間接正犯 07/14 14:18
54F：→ JHROC:成立之態樣，仍應探求是否乙的行為是否可得甲所支配。 07/14 14:19
55F：→ JHROC:所以，重點即端視各家對如何對「支配」二字作詮釋。 07/14 14:21
56F：→ JHROC:更正：所以，重點即端視各家對如何對「支配」一詞作詮釋。 07/14 14:22
57F：→ JHROC:若真要仔細區分，可以這樣討論：1.若甲除深知乙除了精通武藝 07/14 14:23
58F：→ JHROC:之外，尚「熟知」「乙有見不平『必』相助之熱血之心」，或可 07/14 14:24
59F：→ JHROC:肯認甲語出「乙應打抱不平」，絕對會導致「乙對一個製造現在 07/14 14:26
60F：→ JHROC:不法侵害之人，會有相當的『教訓』行為」。另外，我認為除了 07/14 14:27
61F：→ JHROC:對乙的特殊認知外，甲尚需了解丙所處的客觀情狀，即可得確定 07/14 14:28
62F：→ JHROC:乙與丙必然會有一個正當防衛情狀的產生，始足以肯定甲有利用 07/14 14:29
63F：→ JHROC:乙阻卻違法之行為而支配乙以及支配「這個阻卻違法違法事由之 07/14 14:30
64F：→ JHROC:結果之發生」，而成立傷害既遂罪之間接正犯。 07/14 14:31
65F：→ JHROC:有無「支配」是間接正犯概念的最上位概念，至於支配的態樣為 07/14 14:33
66F：→ JHROC:何，是屬於另外一個層次的問題。換言之，若根本無法肯定有支 07/14 14:34
67F：→ JHROC:配，根本無庸去討論是屬於何種支配樣態。我在這邊以「乙經過 07/14 14:35
68F：→ JHROC:短暫之考慮，來說明否定甲對乙有支配力之立場」，在間接正犯 07/14 14:36
69F：→ JHROC:的檢驗上方為正確。 07/14 14:36
70F：→ JHROC:又，「動機」與「故意」實有不同，切莫混淆。在此提醒。 07/14 14:37
71F：→ Kiotomoz:我沒有要把動機和故意拉出來的意思,我只需要把這個"可能" 07/14 18:36
72F：→ Kiotomoz:帶出來而已:) 在利用他人欠缺違法性/有責性的案型中,行為 07/14 18:40
73F：→ Kiotomoz:工具本身是可能具有獨立的行為故意(包括知與欲,意即,包括 07/14 18:41
74F：→ Kiotomoz:短暫的思考),因此用短暫的思考直接排除並不一定合適. 07/14 18:42
75F：→ Kiotomoz:雖然就答題的技巧上來說,這或許能夠答到一般老師的甜蜜點 07/14 18:42
76F：→ Kiotomoz:不過有時候也會有很不幸,大家一起撞船,讓出題老師改到鬱 07/14 18:43
77F：→ Kiotomoz:卒死也是有可能的,這讓我想到有一陣子去翻舊文,看到有一 07/14 18:43
78F：→ Kiotomoz:年台大研究所考題,擺了一個10分的考點在民法72條(超冷僻, 07/14 18:44
79F：→ Kiotomoz:而且跟另一個可能的考點混在一起不容易分辨),結果沉船的 07/14 18:45
80F：→ Kiotomoz:故事:) 07/14 18:45
81F：→ JHROC:你仍然是在肯定乙已經為甲之行為工具，甲為間接正犯的前提上 07/14 23:11
82F：→ JHROC:去思考題目所示的這個「乙經過短暫思考」」的這個可能的提示 07/14 23:13
83F：→ JHROC:。如果認為「乙經過短暫思考」的這個提示，足以否定甲對乙有 07/14 23:15
84F：→ JHROC:支配，那麼就沒有去必要去討論甲對乙是屬於所謂利用他人阻卻 07/14 23:15
85F：→ JHROC:違法而成立間接正犯。 07/14 23:16
86F：→ JHROC:更正：違法的間接正犯態樣。 07/14 23:18
87F：→ JHROC:只有在肯定甲對乙有支配，才會去進一步討論，基於該支配產生 07/14 23:20
88F：→ JHROC:何種類型的間接正犯，如這邊所謂的利用他人阻卻違法事由之間 07/14 23:21
89F：→ JHROC:接正犯態樣。緊接著，此處才再肯定乙為行為工具之部分。 07/14 23:24
90F：→ JHROC:行為工具當然可能會對犯罪有故意，此處涉及間接正犯的支配關 07/14 23:32
91F：→ JHROC:係的討論。不過，這也是在肯認甲與乙間有利用人與被利用人的 07/14 23:33
92F：→ JHROC:關係，即間接正犯與工具人的關係為前提。 07/14 23:35
93F：→ JHROC:行為工具對於其行為具備認識與意欲，表現上看來其實我們也是 07/14 23:40
94F：→ JHROC:行為工具對於其行為具備認識與意欲，表面上看來其實我們也是 07/14 23:40
95F：→ JHROC:說行為工具之行為構成犯罪，惟行為人對其構成犯罪之行為，僅 07/14 23:42
96F：→ JHROC:係出於「盲目的支配」，那麼利用人即成為整個犯罪的唯一支配 07/14 23:42
97F：→ JHROC:，即行為人居於意思支配之地位，而成立「正犯後正犯」。 07/14 23:44
98F：→ JHROC:而被利用人對於犯罪是否出於「盲目的支配」也成為了判斷利用 07/14 23:45
99F：→ JHROC:人成立間接正犯或教唆犯之判斷標準。 07/14 23:46
100F：→ JHROC:即在行為人2(工具人；被利用人)對其所為之犯罪是出於「盲目 07/14 23:47
101F：→ JHROC:的支配」時，肯定行為人2=工具人，而行為人1(間接正犯；利用 07/14 23:48
102F：→ JHROC:人)成立間接正犯。 07/14 23:49
103F：→ JHROC:若行為人2對其所為之犯罪「非出於盲目的支配」，則其應為「 07/14 23:51
104F：→ JHROC:被教唆者」，而行為人1對整體犯罪因並非唯一之支配，而視個 07/14 23:52
105F：→ JHROC:案成立教唆犯。(行為人2=被教唆者；行為人1=教唆者)。 07/14 23:53
106F：→ JHROC:當然，如果行為人1與行為人2彼此有符合共同正犯要件，則亦可 07/14 23:53
107F：→ JHROC:能成立共同正犯。 07/14 23:54
108F：→ JHROC:所以，你所說的行為人可能具備故意，是屬於另外一個討論的問 07/14 23:55
109F：→ JHROC:題，與上述之依題示甲對乙是否有支配之涵攝無涉。 07/14 23:57
110F：→ JHROC:我所提到的是「有無支配的問題」，你所提到的是有支配後，如 07/14 23:58
111F：→ JHROC:果行為工具(行為人2)具備故意時，行為人2與行為人1間之關係 07/14 23:59
112F：→ JHROC:之可能的變化的問題。 07/14 23:59
113F：→ JHROC:縱使認為在「甲告訴乙應該打抱不平『之後』，在乙短暫思考『 07/15 00:07
114F：→ JHROC:前』」甲對乙間存有間接正犯關係的可能，但是在「乙短暫思考 07/15 00:08
115F：→ JHROC:『之後』」，我想此時甲對乙的支配力已經不復存在。 07/15 00:09
116F：→ JHROC:而甲告訴乙應該打抱不平，若肯認已啟動了一個使乙萌生犯罪決 07/15 00:11
117F：→ JHROC:意的因果原因力，縱使乙有一個短暫的思考，理論上，應不會減 07/15 00:12
118F：→ JHROC:損這個使他人萌生犯意的因果原因力。 07/15 00:15