作者JHROC (Jason Huang)
看板TransLaw
标题Re: [问题] 高雄大学 95 刑总第四题
时间Tue Jul 6 12:09:26 2010
甲、乙两人在街上看见流氓丙正持刀向路人丁索取<买路钱>，其他路人只敢远观
而无人向前干涉。甲因此对身旁精通武艺的乙表示，这个时候应该出面打抱不平
才是。乙经过短暂的考虑後，决定先走到丙身旁好言相劝，但是丙拿着大刀作势
向乙挥舞，大声喊叫要乙快滚，否则连乙一起砍。乙於是施展武艺，在丙脸部、
手臂和腿部分别造成多处轻伤後，顺利将大刀夺下，丙因此落荒而逃。
试问：甲、乙两人在刑法上应如何处断？ [95高大转(四)]
壹、几个基本认识
一、须注意，本题系问甲、乙在刑法上应如何处断，与一般考题在测试行为
行为人显然地触犯分则中之何罪以及就该罪之争议点为何之之考法不同
，盖此为转学考之考题，争点应仅为於总则之中使然。
二、总则，特别是在第一二条至三二条，其甚为抽象，所以在运用的的时候
，必须「充分的利用案例事实作涵摄之动作」，切勿轻易下结论，否则
难以获致高分。
贰、争点的提出
一、乙的部分：(为何是从乙开始检讨？阅读过正犯与共犯一章节，应该就可
以有此法感，但不当然仅是法感的问题，此与「共犯从属性
」自有当然的关联。)
(一)乙「施展武艺」，在丙「脸部、手臂和腿部」分别造成「多处轻伤」之
行为究竟构成分则中之何罪？
(二)丙「拿着『大刀』作势向乙『挥舞』」，大声喊叫要乙快滚，「否则连
乙一起砍」，乙於是施展武艺攻击丙，有无阻却违法事由可以主张？
1.正当防卫
(1)对丁防卫部分：
流氓丙持刀向丁索取买路钱，可否认定已经具备对丁现在不法之侵
害？
A乙对丁有无防卫之意思？
a.简述目的说
b.简述认识说
(2)对自己防卫部分：
A.丙拿着大刀「作势向乙挥舞，大声喊叫要乙快滚，否则连乙一起
砍」，是否可以认定为现在？
B.丙「拿着大刀作势向乙挥舞」，大声喊叫要乙快滚，否则连乙一起
「砍」，是否已经有一个法益受到侵害？
C.乙对自己有无防卫之意思？
二、丙的部分：
(一)乙之行为是否具备刑事不法？
(二)若肯定其行为具备刑事不法，在现今通说之下，应如何作共犯从属性之
认定？
(三)
1.若「否定」乙成立共犯，则乙就题示之行为为无罪。
【回归共犯从属性理论下之限制从属性：否定之理由为乙得主张阻却违法
事由】
2.若「肯定」乙成立共犯，则乙之行为属於何种共犯类型？
(1)「丙叫乙打抱不平」有无刑法评价之重要性？即有无讨论教唆犯之必要。
: 题目缩址 http://tinyurl.com/289bttk
: 略过详细拟答，想请教的是几个争点
: 首先是乙的部分：
: 1. 乙的究应以正当防卫阻却违法？抑或以紧急避难阻却违法？
: 如成立正当防卫，那乙是否有生挑唆防卫的问题
: 如成立紧急避难的话，是否生自招危难的问题?
: 接下来是甲的部分：
: 1. 拙见认为甲虽有教唆行为，但仅教唆乙「打抱不平」并未教唆乙犯特定之罪
: 故不成立伤害罪的教唆犯。
: (参照 林山田师 刑法通论下册 109页)
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※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc)
◆ From: 114.25.10.240
1F：→ abase2:你完全没有抓到本题的重点~我不懂你哪来的信心PO文~ 07/06 21:29
2F：→ mayhepi:我也看不太懂原PO的回答.... 07/06 22:44
3F：推 Aaso:我想原PO重点是想操作正当防卫吧 不过少讨论了比例原则~ 07/06 22:55
4F：→ Aaso:还有最後一段有一些甲乙丙错乱 更改一下会比较好 07/06 22:55
5F：→ Aaso:正当防卫-->1.有无"现时" "不法" "侵害" 07/06 22:56
6F：→ Aaso:2.保护利益的认定 3.比例原则(不需考虑衡平性) 07/06 22:57
7F：→ Aaso:4.主观上限制-->有无防卫意思 07/06 22:57
8F：→ Aaso:另外原PO也许想表示先讨论正犯 正犯有罪 才有讨论共犯之必要 07/06 22:58
9F：→ Aaso:依限制从属性原则去讨论 正犯无罪 共犯就无罪 07/06 22:59
10F：→ Aaso:但我觉得讨论正犯的找法 在不法身分比较有讨论实益 07/06 23:00
11F：→ Aaso:以上纯属我个人猜测~"~ 07/06 23:00
12F：→ JHROC:还请abase2指教指教，重点在哪里。 07/06 23:45
13F：→ JHROC:案例事实没有特别强调的部分，没有讨论的必要。 07/06 23:46
14F：→ JHROC:「不法身分」与「共犯从属性理论」应属於不同问题。 07/06 23:50
15F：→ JHROC:通说之下，共犯(教唆犯与帮助犯)成立的前提为行为人具备刑事 07/06 23:51
16F：→ JHROC:不法，即正「犯」之「犯」之意。 07/06 23:52
17F：→ JHROC:「正犯无罪，共犯就无罪」的叙述，存有逻辑上的错误，在限制 07/06 23:53
18F：→ JHROC:从属性原则之下，即没有所谓共「犯」之存在可能。若该行为人 07/06 23:54
19F：→ JHROC:另构成他罪，则是属於他罪之「正犯」之问题。 07/06 23:54
20F：→ JHROC:我的回文仅是争点讨论的脉落，仅是考试中可以下的标题。至於 07/06 23:55
21F：→ JHROC:内容在占30分的题型，应该要如何铺陈，请各位考生自行斟酌。 07/06 23:55
22F：→ JHROC:等待abase2的指教与回文罗~ 07/06 23:57
※ 编辑: JHROC 来自: 114.25.10.240 (07/07 00:09)
23F：推 Aaso:不好意思 我可能讲得比较白话 因为在教科书上看 07/07 07:32
24F：→ Aaso:"依限制从属性原则 共犯之存在以正犯之存在为必要" 07/07 07:32
25F：→ Aaso:那这句话也是有逻辑上的错误吗? 小弟不太明白 请J大讲解一下 07/07 07:33
26F：→ JHROC:以「存在」取代「有罪」，自然比较恰当。「存在」仍待检验有 07/07 11:38
27F：→ JHROC:无成罪，而「有罪」则已经是结论。 07/07 11:39
28F：→ JHROC:所以「共犯之存在以正犯之存在为必要」，即代表了正犯乃共犯 07/07 11:41
29F：→ JHROC:『存在』的要件之一，至於该共犯有无成罪，自然仍需检验其他 07/07 11:41
30F：→ JHROC:要件」。 07/07 11:41
31F：→ JHROC:所以，「正犯无罪，共犯就无罪」，或「正犯有罪，共犯就有罪 07/07 11:42
32F：→ JHROC:」，这仅是「口诀」而已，於刑法判断上之逻辑上，恐有疏漏。 07/07 11:44
33F：→ JHROC:所以，可以补充而成为「正犯无罪，依限制从属性原则，成立共 07/07 11:45
34F：→ JHROC:犯所需的要件欠缺，行为人无从依附而成立共犯。」 07/07 11:47
35F：→ JHROC:而，「正犯有罪，行为人除已满足限制从属性原则，而有正犯之 07/07 11:49
36F：→ JHROC:行为可供依附外，亦已满足教唆犯/帮助犯之要件，成立教唆犯/ 07/07 11:49
37F：→ JHROC:帮助犯。 07/07 11:50
38F：推 Aaso:感谢~获益良多 07/07 11:52
39F：→ Kiotomoz:这题不见得只有教唆一个方向,出於为自己犯罪的意思,利用 07/11 21:44
40F：→ Kiotomoz:他人欠缺违法性的行为,这里会有间接正犯成立的空间. 07/11 21:44
41F：推 Aaso:不过此题并无强烈影响他人自我决定的空间 时间够可以写了再 07/12 17:44
42F：→ Aaso:否定之 07/12 17:44
43F：→ JHROC:从题示「乙经过短暂考虑...」，应足以认为甲无成立间接正犯 07/12 22:07
44F：→ JHROC:的可能。 07/12 22:07
45F：→ Kiotomoz:乙经过短暂考虑只是表示乙对其行为的认知,但就甲是否利用 07/13 21:27
46F：→ Kiotomoz:他人欠缺违法性的行为犯罪,并没有当然排除的效果. 07/13 21:27
47F：→ Kiotomoz:当然就考试快速组织答题结构粗略来想,是可以排除的;不过 07/13 21:31
48F：→ Kiotomoz:这样的排除也的确是粗略的.找个武林高手助拳,在地方恶霸 07/13 21:32
49F：→ Kiotomoz:出手时"教训"一下,形式上具有防卫的外观,但伤害的动机却 07/13 21:32
50F：→ Kiotomoz:相当的明显. 07/13 21:33
51F：→ JHROC:你所述并非题示意旨。甲虽认识到乙系精通武艺之人，但「甲对 07/14 14:12
52F：→ JHROC:乙说应该要『打抱不平』」，似乎仍难以认定甲成立间接正犯。 07/14 14:15
53F：→ JHROC:简言之，纵使这里看起来有利用他人阻却违法之行为之间接正犯 07/14 14:18
54F：→ JHROC:成立之态样，仍应探求是否乙的行为是否可得甲所支配。 07/14 14:19
55F：→ JHROC:所以，重点即端视各家对如何对「支配」二字作诠释。 07/14 14:21
56F：→ JHROC:更正：所以，重点即端视各家对如何对「支配」一词作诠释。 07/14 14:22
57F：→ JHROC:若真要仔细区分，可以这样讨论：1.若甲除深知乙除了精通武艺 07/14 14:23
58F：→ JHROC:之外，尚「熟知」「乙有见不平『必』相助之热血之心」，或可 07/14 14:24
59F：→ JHROC:肯认甲语出「乙应打抱不平」，绝对会导致「乙对一个制造现在 07/14 14:26
60F：→ JHROC:不法侵害之人，会有相当的『教训』行为」。另外，我认为除了 07/14 14:27
61F：→ JHROC:对乙的特殊认知外，甲尚需了解丙所处的客观情状，即可得确定 07/14 14:28
62F：→ JHROC:乙与丙必然会有一个正当防卫情状的产生，始足以肯定甲有利用 07/14 14:29
63F：→ JHROC:乙阻却违法之行为而支配乙以及支配「这个阻却违法违法事由之 07/14 14:30
64F：→ JHROC:结果之发生」，而成立伤害既遂罪之间接正犯。 07/14 14:31
65F：→ JHROC:有无「支配」是间接正犯概念的最上位概念，至於支配的态样为 07/14 14:33
66F：→ JHROC:何，是属於另外一个层次的问题。换言之，若根本无法肯定有支 07/14 14:34
67F：→ JHROC:配，根本无庸去讨论是属於何种支配样态。我在这边以「乙经过 07/14 14:35
68F：→ JHROC:短暂之考虑，来说明否定甲对乙有支配力之立场」，在间接正犯 07/14 14:36
69F：→ JHROC:的检验上方为正确。 07/14 14:36
70F：→ JHROC:又，「动机」与「故意」实有不同，切莫混淆。在此提醒。 07/14 14:37
71F：→ Kiotomoz:我没有要把动机和故意拉出来的意思,我只需要把这个"可能" 07/14 18:36
72F：→ Kiotomoz:带出来而已:) 在利用他人欠缺违法性/有责性的案型中,行为 07/14 18:40
73F：→ Kiotomoz:工具本身是可能具有独立的行为故意(包括知与欲,意即,包括 07/14 18:41
74F：→ Kiotomoz:短暂的思考),因此用短暂的思考直接排除并不一定合适. 07/14 18:42
75F：→ Kiotomoz:虽然就答题的技巧上来说,这或许能够答到一般老师的甜蜜点 07/14 18:42
76F：→ Kiotomoz:不过有时候也会有很不幸,大家一起撞船,让出题老师改到郁 07/14 18:43
77F：→ Kiotomoz:卒死也是有可能的,这让我想到有一阵子去翻旧文,看到有一 07/14 18:43
78F：→ Kiotomoz:年台大研究所考题,摆了一个10分的考点在民法72条(超冷僻, 07/14 18:44
79F：→ Kiotomoz:而且跟另一个可能的考点混在一起不容易分辨),结果沉船的 07/14 18:45
80F：→ Kiotomoz:故事:) 07/14 18:45
81F：→ JHROC:你仍然是在肯定乙已经为甲之行为工具，甲为间接正犯的前提上 07/14 23:11
82F：→ JHROC:去思考题目所示的这个「乙经过短暂思考」」的这个可能的提示 07/14 23:13
83F：→ JHROC:。如果认为「乙经过短暂思考」的这个提示，足以否定甲对乙有 07/14 23:15
84F：→ JHROC:支配，那麽就没有去必要去讨论甲对乙是属於所谓利用他人阻却 07/14 23:15
85F：→ JHROC:违法而成立间接正犯。 07/14 23:16
86F：→ JHROC:更正：违法的间接正犯态样。 07/14 23:18
87F：→ JHROC:只有在肯定甲对乙有支配，才会去进一步讨论，基於该支配产生 07/14 23:20
88F：→ JHROC:何种类型的间接正犯，如这边所谓的利用他人阻却违法事由之间 07/14 23:21
89F：→ JHROC:接正犯态样。紧接着，此处才再肯定乙为行为工具之部分。 07/14 23:24
90F：→ JHROC:行为工具当然可能会对犯罪有故意，此处涉及间接正犯的支配关 07/14 23:32
91F：→ JHROC:系的讨论。不过，这也是在肯认甲与乙间有利用人与被利用人的 07/14 23:33
92F：→ JHROC:关系，即间接正犯与工具人的关系为前提。 07/14 23:35
93F：→ JHROC:行为工具对於其行为具备认识与意欲，表现上看来其实我们也是 07/14 23:40
94F：→ JHROC:行为工具对於其行为具备认识与意欲，表面上看来其实我们也是 07/14 23:40
95F：→ JHROC:说行为工具之行为构成犯罪，惟行为人对其构成犯罪之行为，仅 07/14 23:42
96F：→ JHROC:系出於「盲目的支配」，那麽利用人即成为整个犯罪的唯一支配 07/14 23:42
97F：→ JHROC:，即行为人居於意思支配之地位，而成立「正犯後正犯」。 07/14 23:44
98F：→ JHROC:而被利用人对於犯罪是否出於「盲目的支配」也成为了判断利用 07/14 23:45
99F：→ JHROC:人成立间接正犯或教唆犯之判断标准。 07/14 23:46
100F：→ JHROC:即在行为人2(工具人；被利用人)对其所为之犯罪是出於「盲目 07/14 23:47
101F：→ JHROC:的支配」时，肯定行为人2=工具人，而行为人1(间接正犯；利用 07/14 23:48
102F：→ JHROC:人)成立间接正犯。 07/14 23:49
103F：→ JHROC:若行为人2对其所为之犯罪「非出於盲目的支配」，则其应为「 07/14 23:51
104F：→ JHROC:被教唆者」，而行为人1对整体犯罪因并非唯一之支配，而视个 07/14 23:52
105F：→ JHROC:案成立教唆犯。(行为人2=被教唆者；行为人1=教唆者)。 07/14 23:53
106F：→ JHROC:当然，如果行为人1与行为人2彼此有符合共同正犯要件，则亦可 07/14 23:53
107F：→ JHROC:能成立共同正犯。 07/14 23:54
108F：→ JHROC:所以，你所说的行为人可能具备故意，是属於另外一个讨论的问 07/14 23:55
109F：→ JHROC:题，与上述之依题示甲对乙是否有支配之涵摄无涉。 07/14 23:57
110F：→ JHROC:我所提到的是「有无支配的问题」，你所提到的是有支配後，如 07/14 23:58
111F：→ JHROC:果行为工具(行为人2)具备故意时，行为人2与行为人1间之关系 07/14 23:59
112F：→ JHROC:之可能的变化的问题。 07/14 23:59
113F：→ JHROC:纵使认为在「甲告诉乙应该打抱不平『之後』，在乙短暂思考『 07/15 00:07
114F：→ JHROC:前』」甲对乙间存有间接正犯关系的可能，但是在「乙短暂思考 07/15 00:08
115F：→ JHROC:『之後』」，我想此时甲对乙的支配力已经不复存在。 07/15 00:09
116F：→ JHROC:而甲告诉乙应该打抱不平，若肯认已启动了一个使乙萌生犯罪决 07/15 00:11
117F：→ JHROC:意的因果原因力，纵使乙有一个短暂的思考，理论上，应不会减 07/15 00:12
118F：→ JHROC:损这个使他人萌生犯意的因果原因力。 07/15 00:15