我來雞蛋中挑骨頭的，XD~~，開開玩笑。 難得看到有人寫範例文出來，小弟也來贊助一下。 用個人不成熟的看法，來評wala140大大的東西，得罪不敬之處，還望海涵。 本題型爭點，很基本也很重要。在轉學考等級的考試，算是重點。 個人認為題目本身不大(算是中型題目)，是否要小題大作，端視個人。 但屬於本題重點的涵攝，仍應花些筆墨寫清楚。 為了閱讀者方便區分引文(原PO內容）與本文(評議)， 所以本文內容就沒有換行空格，特此說明。 ※ 引述《wala140 (被愛的人不用道歉)》之銘言： : (一) 甲之行為構成刑法（以下同）第271條第一項之普通殺人罪： : 1.甲持刀刺丙之行為該當本罪「殺」之行為，且其行為與丙死亡之結果間，具因果關係 為什麼，拿刀刺丙的行為（藍色is事實），是『殺』（綠色is法律概念）的行為呢？ 這邊需要涵攝寫清楚比較好。因為題目不大。若題目大，則此處可能就不用花太多筆墨。 建議： 甲將丙刺斃之行為，乃剝奪丙生命的殺人行為。 §271的殺，教科書的註解都是：足以剝奪他人生命法益的行為。 這邊沒有寫『足以』，是因為題目都寫了『刺斃』。 : 客觀可歸責性，故本罪之客觀構成要件該當；主觀上，甲欲持刀殺乙卻誤丙為乙而殺之至 如原PO所說，是從補習班學來的。有些解題書也這樣寫。非戰之罪。 可是，若老師是鐵齒的相當因果關係說的支持者，那是不是冏了呢。 這邊，採條件說、相當因果關係說，或客觀歸責說，結論有差別嗎？ 　應該是沒有差別。那何必多浪費時間筆墨，卻又吃力不討好呢？ 　建議： 　　　　～具有因果關係。 : 丙死亡之結果，此行為人主客觀不一致之情形係構成學理上所謂「客體錯誤」，惟依現行 : 通說見解而言，甲誤丙為乙而殺之之情形，無法阻卻甲之殺人故意，故甲之主觀構成要件 　 寫卷時，絕對不要輕易使用『通說』這兩個字。 　客體錯誤，雖有點出關鍵字。但沒有寫完整。 　把東西寫完整，寫清楚，有時候不寫關鍵字，就無所謂。 　可是，下面為何會阻卻故意，沒詳細寫。等價，沒有寫出來。 　建議： 　　　　雖甲主觀欲殺乙，客觀誤殺丙，（是客體錯誤）； 　　　　然就構成要件而言，其主觀上認識到他要殺的乃是『人』，客觀上『丙人』也因 此死亡，（此乃等價的客體錯誤）主客觀一致，該當殺人故意。（不阻卻故意） : 仍然該當。 : 2.甲之行為無阻卻違法及責任事由，其行為成立第276條普通殺人罪。若依傳統通說見解 : 所採之「法定符合說」，結論與本文相同，併此指明。 　無阻卻違法及責任事由，這個也補習班的常用詞。不需要寫。又可以省很多筆墨了。 　沒有阻卻違法事由時，我們會去討論違法性的東西嗎？不會啊。 　一般教科書寫的『實質違法』，乃相較於形式違法，是在講： 　若有阻卻違法事由的討論時，經過檢驗，正當防衛該當且不過當， 欠缺實質違法，不成罪。因此，若沒有要討論，沒必要寫。 　再來，在第一小題，也就是（一）， 　沒有討論到甲埋伏的行為， 　這個行為，未著手，是預備，這個是要寫的重點。 　建議（本題架構） 　（一）１、甲埋伏欲殺乙之行為，成立殺人預備罪。 　　　　　（１）未既遂 　　　　　（２）殺人故意 　　　　　（３）未著手 　　　　　（４）預備 　　　　２、甲誤丙為乙而刺斃之行為，成立故意殺人罪。 　　　　３、結論 ＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝我　是　分　隔　線＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝ 就大架構與用詞來看， 原ＰＯ雖使用『行為』兩字，然似乎是仍屬『甲之罪責，討論如下』架構。 參考書或是很多人的寫法，都是用甲的罪責、乙的罪責。 可是，個人建議依據行為數(含行為發生先後)來寫。 理由１：萬一，乙某部份的Ａ行為，是甲某行為討論前提，那先寫甲的罪責部份的話， 　　　　變成在甲、乙罪責罪責中，都需要重覆討論Ａ行為。 　　　　而且體系架構上，明明是甲之罪責，內容卻跑出討論乙罪責之矛盾之處。 理由２：理論上有依據。 　　　　大家唸競合論時都會唸到行為數，而行為數乃犯罪所要討論的客體。 　　　　用行為數討論完後，卷上最後在［結論］再把之前討論的東西來作競合。 　　　　不要因為行為數的判斷，是寫在刑總教科書的後面， 　　　　所以就忘記用行為數來建構你卷上的討論體系。 因為本題題目本身只有一行為的碰巧，讓原ＰＯ的架構疑似用行為數，來建構寫卷的體系 。 建議採用行為數來寫，的好處是： 一來卷上體系，即可明顯看出，你行為數的認定。 二來可以看出，所謂『一行為，觸犯數罪』的結構， 三來可以看出，正共間的所謂的共犯從屬性。 四來可避免上述的重覆寫的問題。 建議： （二）１、甲之開槍行為，分別涉及： 　　　 （１）對乙，成立殺人未遂罪 　　　　　　　 　　　 （２）對丙，成立過失致死罪 　　　　　　Ａ、 　　　　　　Ｂ、 　　　　　　Ｃ、 　　　　　　Ｄ、 　　　２、結論： 　　　 甲之開槍行為，成立過失致死罪與殺人未遂罪，依§55，重『殺人未遂』處斷 : （二）甲之行為成立何罪，茲分述如下： : 1.甲之行為成立第276條第1項過失致死罪： : （1）甲開槍欲殺乙卻誤擊丙，造成丙之死亡，其行為與結果間具備因果關係及客觀可歸責性 : 故本罪之客觀構成要件該當；另甲雖本欲致乙為死地卻誤擊丙，惟其開槍行為係屬製造法 : 所不容許之風險，故具有行為不法，其行為造成丙之死亡，顯然未負結果迴避義務，具有 : 結果不法，準此以言，甲具有過失。 : （2）甲之過失行為無任何阻卻違法及責任事由，故成立本罪。 　依據原ＰＯ寫法，其過失犯，乃採結果原因，行為不法，結果不法。 　後兩者，乃屬主觀要件。結果原因，乃客觀要件。 　把帶有主觀性的客觀歸責寫到客觀要件，這樣會有點問題。 　（另，或有板友問，那在故意犯中，不也是用了主觀性的相當因果關係嗎？） 　（這個問題，請先略過。） 　乙的部份是甲的主要目標，建議先寫。後面再寫丙的部份。 這邊也是涵攝的問題。只寫了事實，與法律概念，涵攝上有所欠缺。 　再者，紅色部分，跟後面寫的東西，有表達到什麼東西嗎？沒有。前後無關聯。 建議：（這邊我全部改寫。用字遣詞，乃是乙的部份先寫的前提） 　Ａ、非故意：依題示可知，甲原意並非殺丙，是以，甲非故意。 　Ｂ、結果原因：甲之誤擊行為，與丙死亡結果，有因果關係。 （ＡＢ可以合寫在一起，甚至A都可以不寫。） 　Ｃ、行為不法：一般人都知道不可朝有人在的地方開槍，有執照的甲仍朝乙丙所在之方 向開槍，乃違反不可朝有人所在開槍之客觀注意義務，製造法不容許風 險，乃行為不法。 　Ｄ、結果不法：（略）　 　（是否要分成ＢＣＤ點，端看題目。本題可分，亦可不分。題目中型，分，比較好） : 2.甲之行為亦成立第271條第2項普通殺人罪之未遂犯： : （1）甲開槍向乙射擊，雖並未擊中，惟其開槍行為該當本罪「殺」之行為，且無論採何 : 見解皆認為甲向乙開槍之行為已進入著手階段，雖客觀構成要件未完全該當，但應認為甲 : 之行為起碼進入未遂階段；又甲以致乙死亡之主觀心態向乙開槍，具備殺乙之知與欲，而 : 可認為具有本罪之故意，其主觀構成要件該當。 : （2）甲之行為無任何阻卻違法及罪責事由，故甲亦成立本罪。 　若最一開始那邊的『殺』有涵攝。這邊這樣寫是可以被接受的。 　邏輯上的問題： 　『已進入著手階段』，後面卻又寫『雖～～未完全該當』，然後又說『進入未遂』 　問題１：邏輯上錯誤，應先去定為未既遂，才會去討論著手。 問題２：著手有很多學說沒錯，但至少你要操作一個學說來證明已著手，然後才能用 『採其他學說，亦為著手』這種一帶過的寫法。 簡言之，沒有寫理由說明為何已著手。 問題３：建議：故意的討論，乃在著手之前。又主觀要件，可以再省略。 　 建議： 　Ａ、未既遂：依題示丙未死，欠缺結果，殺人未既遂。 　Ｂ、殺人故意：依題示甲以殺乙目的向乙開槍，故有殺人故意。 　　　（題目既然有給東西，請多多利用。這樣可以省很多字） 　Ｃ、已著手：（略）（自行操作學說吧） 　　　（真的要用學說來寫嗎？題目有給東西，請多利用。） : 3.甲同時成立上述兩罪，係基於一行為違犯數罪名且侵害數法益，應依第55條想像競合之 : 規定，從一重處斷之；另依傳統通說見解所採之「具體符合說」，其結論與本文相同，併 : 此指明之。 　文中寫從一重處斷，那到底論哪個罪呢？簡言之，結論沒寫，扣五分。 　所謂從『一重』處斷，的一重，是指兩個罪名間哪個重，就論哪個罪， 　那就直接寫：從『殺人未遂罪』處斷。否則你寫從一重處斷，以殺人未遂處斷， 　花的筆墨更多。 　後面，就真的是狗續貂尾了。沒寫沒事，一寫可能有扣分的問題。一來，通說兩字不用 　隨便用。二來，一開始你使用構成要件故意去討論錯誤，後面又寫了這些日本來的學說 　，會讓人家誤以為你前面是矇對的。 　不過，本文比起部分人直接套用這些具體符合說等等來解題，好上許多。 　構成要件錯誤，是否發生阻卻故意，就直接對應構成要件事實的故意去判斷。 換言之，用構成要件的故意，去解錯誤。 我國對於故意，法已有明文定義。相較於日本，其對於故意，沒有法文明定義， 只用了『犯罪的意思』。 此概念範圍大於我國的故意，因此才會有具體符合說等等學說的操作空間。 ＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝ 之前，跟某出版社小編提過， 以刑法為例，市面上需要的解題書，是類似於這樣的形式。 評斷完後(需交代為何這邊有誤，為何某某東西無須寫出)，再寫一篇示範擬答。 若有不同觀點出發，或架構出發，會得到不同答案，則需兩篇示範擬答。 而不是盡寫那些爭點。因為爭點大家都會背誦， 大家的問題在於寫體系架構，與哪邊有問題 某部份的爭點，會因為你所採的寫題架構，自然就會呈現出來，無庸自列甲說乙說本 文說。又，舉過失為例，在本文中，用了很標準的架構去寫（結果原因與不法）、去涵攝 ，但在另一題中，過失，亦可能一行話就可以帶過。 至於，該出版社是否願意出，那就是另一個故事了。 最後，小弟不成熟意見，多有得罪，還望海涵。 人微言輕，上面所有的東西，看過笑笑就好。 ※ 編輯: akira911 來自: 140.127.213.209 (05/25 20:51) 終於看到有人提了。有問題的地方，如同E大所說的預備的地方。 這邊的問題乃：(一)的架構。 若依照行為數來寫，埋伏與殺人，乃屬一行為。 　所以上面的架構是錯誤的。應該是 　（一）１、這一行為，分別涉及 　　　　（１）預備殺人罪 　　　　（２）殺人罪 　　　　２、結論 　 　就學術上，思考上，或是說完整版的解答，寫到預備是可以被接受的。 　之後，在［結論］，就是法條競合之補充關係去處理它。 　在本題中，預備要不要寫，要看這考卷搭配的其他題目大小來論斷。 　因為，這份卷子是考轉學考，越基礎，越是體系概念上的東西， 　行有餘力時，那就請多多詳細討論。 　這題，若是出現在國家公職考試，我就會直接去寫殺人罪部分，預備殺人我會省略。 　理由是沒有時間寫那麼多。再者，反正最後它都會被法條競合給處理掉。 　 　這種題目大部分的人都會直覺反應到殺人罪， 　對於預備的部分，在腦海中閃都沒閃過。 　假如說，你看這題時，有閃出預備的概念，也閃出補充關係，最後決定只寫殺人罪， 　那表示你的思考體系不差。你寫的東西，在國考場子時，就是寫重點。 　本題牽涉到的行為數與涉及法條，數量少且簡單明確。 　多花時間寫了預備，還不至於讓這題或這科開花也不完。 　可是，若是國考場子，且題目複雜：（主角多，行為數多，涉及法條多） 　萬一沒有先用這樣基本的思考體系跑過一遍，釐清出哪個是重點， 　難保直覺式的反應，不會讓你花筆墨在非重點地方， 　變成該題書寫時間過長，並佔用太多行數。 　換言之，本題殺人罪與預備殺人罪，你都會如此思考，知道哪邊是重點該寫， 　那為何在其他題目上（如:日後轉考入取後，看國考題目時）， 　你就不知道哪邊該不該寫呢。 　 　或許，乃因推文文字所侷限，使Ｅ大可能簡單如是說。 　怕部份版友因推文而上有所誤會。 所以，我對Ｅ大推文第一句可能產生的疑惑，盡可能如此回覆了。 至於，E大推文第二句， 單獨看這句，他說的沒錯。 但，有殺人故意的同時，依題所示，他亦有預備殺人故意。 　殺人故意，搭配殺人罪；預備殺人故意，搭配預備殺人罪。 　 　這邊的重點是，往上一個層次， 　它的行為數判斷。之後，它涉及幾條法條（or幾個構成要件)，及是否都要適用。 而不是說，先判斷一個殺人故意，所以搭配一個殺人罪。 　 　最後，人微言輕，看倌們看看笑笑就好，多有得罪，還盼海涵。 ※ 編輯: akira911 來自: 140.127.213.209 (05/26 22:26) 關於J大的問題： 　「埋伏與殺人為一行為」？這是沒有說理的結論。 　這個說理，是毋庸在卷上呈現。因為要寫的重點不少。 　申言之， 　行為數的判斷，乃先經過自己腦海中整理後，是不需要寫在卷上。 　或許，在卷上的解題架構的呈現，是另類的說理吧。 　假如Ｘ要殺Ｙ，所以Ｘ先埋伏待其返家，當日於家門口擊殺成功。 　這時候，在事實上，有埋伏行為，與殺人行為， 　可是在社會通念評價上，我們都只會把它當作一行為， 　此乃所謂的自然行為單數。 　文中所稱之一行為，就是指這個。 　或許，Ｊ大可以回想教科書講競合論時，一開始所討論的行為單複數。 竊以為， 是否因為本題是埋伏行為針對乙，實際上殺人行為針對丙，而造成誤會。 老話一句，行為數雖然寫在最後面的競合論， 但是解題判斷時，請先把它放在第一思考序位。 　 ※ 編輯: akira911 來自: 140.127.213.209 (05/29 16:59)