我来鸡蛋中挑骨头的，XD~~，开开玩笑。 难得看到有人写范例文出来，小弟也来赞助一下。 用个人不成熟的看法，来评wala140大大的东西，得罪不敬之处，还望海涵。 本题型争点，很基本也很重要。在转学考等级的考试，算是重点。 个人认为题目本身不大(算是中型题目)，是否要小题大作，端视个人。 但属於本题重点的涵摄，仍应花些笔墨写清楚。 为了阅读者方便区分引文(原PO内容）与本文(评议)， 所以本文内容就没有换行空格，特此说明。 ※ 引述《wala140 (被爱的人不用道歉)》之铭言： : (一) 甲之行为构成刑法（以下同）第271条第一项之普通杀人罪： : 1.甲持刀刺丙之行为该当本罪「杀」之行为，且其行为与丙死亡之结果间，具因果关系 为什麽，拿刀刺丙的行为（蓝色is事实），是『杀』（绿色is法律概念）的行为呢？ 这边需要涵摄写清楚比较好。因为题目不大。若题目大，则此处可能就不用花太多笔墨。 建议： 甲将丙刺毙之行为，乃剥夺丙生命的杀人行为。 §271的杀，教科书的注解都是：足以剥夺他人生命法益的行为。 这边没有写『足以』，是因为题目都写了『刺毙』。 : 客观可归责性，故本罪之客观构成要件该当；主观上，甲欲持刀杀乙却误丙为乙而杀之至 如原PO所说，是从补习班学来的。有些解题书也这样写。非战之罪。 可是，若老师是铁齿的相当因果关系说的支持者，那是不是冏了呢。 这边，采条件说、相当因果关系说，或客观归责说，结论有差别吗？ 　应该是没有差别。那何必多浪费时间笔墨，却又吃力不讨好呢？ 　建议： 　　　　～具有因果关系。 : 丙死亡之结果，此行为人主客观不一致之情形系构成学理上所谓「客体错误」，惟依现行 : 通说见解而言，甲误丙为乙而杀之之情形，无法阻却甲之杀人故意，故甲之主观构成要件 　 写卷时，绝对不要轻易使用『通说』这两个字。 　客体错误，虽有点出关键字。但没有写完整。 　把东西写完整，写清楚，有时候不写关键字，就无所谓。 　可是，下面为何会阻却故意，没详细写。等价，没有写出来。 　建议： 　　　　虽甲主观欲杀乙，客观误杀丙，（是客体错误）； 　　　　然就构成要件而言，其主观上认识到他要杀的乃是『人』，客观上『丙人』也因 此死亡，（此乃等价的客体错误）主客观一致，该当杀人故意。（不阻却故意） : 仍然该当。 : 2.甲之行为无阻却违法及责任事由，其行为成立第276条普通杀人罪。若依传统通说见解 : 所采之「法定符合说」，结论与本文相同，并此指明。 　无阻却违法及责任事由，这个也补习班的常用词。不需要写。又可以省很多笔墨了。 　没有阻却违法事由时，我们会去讨论违法性的东西吗？不会啊。 　一般教科书写的『实质违法』，乃相较於形式违法，是在讲： 　若有阻却违法事由的讨论时，经过检验，正当防卫该当且不过当， 欠缺实质违法，不成罪。因此，若没有要讨论，没必要写。 　再来，在第一小题，也就是（一）， 　没有讨论到甲埋伏的行为， 　这个行为，未着手，是预备，这个是要写的重点。 　建议（本题架构） 　（一）１、甲埋伏欲杀乙之行为，成立杀人预备罪。 　　　　　（１）未既遂 　　　　　（２）杀人故意 　　　　　（３）未着手 　　　　　（４）预备 　　　　２、甲误丙为乙而刺毙之行为，成立故意杀人罪。 　　　　３、结论 ＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝我　是　分　隔　线＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝ 就大架构与用词来看， 原ＰＯ虽使用『行为』两字，然似乎是仍属『甲之罪责，讨论如下』架构。 参考书或是很多人的写法，都是用甲的罪责、乙的罪责。 可是，个人建议依据行为数(含行为发生先後)来写。 理由１：万一，乙某部份的Ａ行为，是甲某行为讨论前提，那先写甲的罪责部份的话， 　　　　变成在甲、乙罪责罪责中，都需要重覆讨论Ａ行为。 　　　　而且体系架构上，明明是甲之罪责，内容却跑出讨论乙罪责之矛盾之处。 理由２：理论上有依据。 　　　　大家念竞合论时都会念到行为数，而行为数乃犯罪所要讨论的客体。 　　　　用行为数讨论完後，卷上最後在［结论］再把之前讨论的东西来作竞合。 　　　　不要因为行为数的判断，是写在刑总教科书的後面， 　　　　所以就忘记用行为数来建构你卷上的讨论体系。 因为本题题目本身只有一行为的碰巧，让原ＰＯ的架构疑似用行为数，来建构写卷的体系 。 建议采用行为数来写，的好处是： 一来卷上体系，即可明显看出，你行为数的认定。 二来可以看出，所谓『一行为，触犯数罪』的结构， 三来可以看出，正共间的所谓的共犯从属性。 四来可避免上述的重覆写的问题。 建议： （二）１、甲之开枪行为，分别涉及： 　　　 （１）对乙，成立杀人未遂罪 　　　　　　　 　　　 （２）对丙，成立过失致死罪 　　　　　　Ａ、 　　　　　　Ｂ、 　　　　　　Ｃ、 　　　　　　Ｄ、 　　　２、结论： 　　　 甲之开枪行为，成立过失致死罪与杀人未遂罪，依§55，重『杀人未遂』处断 : （二）甲之行为成立何罪，兹分述如下： : 1.甲之行为成立第276条第1项过失致死罪： : （1）甲开枪欲杀乙却误击丙，造成丙之死亡，其行为与结果间具备因果关系及客观可归责性 : 故本罪之客观构成要件该当；另甲虽本欲致乙为死地却误击丙，惟其开枪行为系属制造法 : 所不容许之风险，故具有行为不法，其行为造成丙之死亡，显然未负结果回避义务，具有 : 结果不法，准此以言，甲具有过失。 : （2）甲之过失行为无任何阻却违法及责任事由，故成立本罪。 　依据原ＰＯ写法，其过失犯，乃采结果原因，行为不法，结果不法。 　後两者，乃属主观要件。结果原因，乃客观要件。 　把带有主观性的客观归责写到客观要件，这样会有点问题。 　（另，或有板友问，那在故意犯中，不也是用了主观性的相当因果关系吗？） 　（这个问题，请先略过。） 　乙的部份是甲的主要目标，建议先写。後面再写丙的部份。 这边也是涵摄的问题。只写了事实，与法律概念，涵摄上有所欠缺。 　再者，红色部分，跟後面写的东西，有表达到什麽东西吗？没有。前後无关联。 建议：（这边我全部改写。用字遣词，乃是乙的部份先写的前提） 　Ａ、非故意：依题示可知，甲原意并非杀丙，是以，甲非故意。 　Ｂ、结果原因：甲之误击行为，与丙死亡结果，有因果关系。 （ＡＢ可以合写在一起，甚至A都可以不写。） 　Ｃ、行为不法：一般人都知道不可朝有人在的地方开枪，有执照的甲仍朝乙丙所在之方 向开枪，乃违反不可朝有人所在开枪之客观注意义务，制造法不容许风 险，乃行为不法。 　Ｄ、结果不法：（略）　 　（是否要分成ＢＣＤ点，端看题目。本题可分，亦可不分。题目中型，分，比较好） : 2.甲之行为亦成立第271条第2项普通杀人罪之未遂犯： : （1）甲开枪向乙射击，虽并未击中，惟其开枪行为该当本罪「杀」之行为，且无论采何 : 见解皆认为甲向乙开枪之行为已进入着手阶段，虽客观构成要件未完全该当，但应认为甲 : 之行为起码进入未遂阶段；又甲以致乙死亡之主观心态向乙开枪，具备杀乙之知与欲，而 : 可认为具有本罪之故意，其主观构成要件该当。 : （2）甲之行为无任何阻却违法及罪责事由，故甲亦成立本罪。 　若最一开始那边的『杀』有涵摄。这边这样写是可以被接受的。 　逻辑上的问题： 　『已进入着手阶段』，後面却又写『虽～～未完全该当』，然後又说『进入未遂』 　问题１：逻辑上错误，应先去定为未既遂，才会去讨论着手。 问题２：着手有很多学说没错，但至少你要操作一个学说来证明已着手，然後才能用 『采其他学说，亦为着手』这种一带过的写法。 简言之，没有写理由说明为何已着手。 问题３：建议：故意的讨论，乃在着手之前。又主观要件，可以再省略。 　 建议： 　Ａ、未既遂：依题示丙未死，欠缺结果，杀人未既遂。 　Ｂ、杀人故意：依题示甲以杀乙目的向乙开枪，故有杀人故意。 　　　（题目既然有给东西，请多多利用。这样可以省很多字） 　Ｃ、已着手：（略）（自行操作学说吧） 　　　（真的要用学说来写吗？题目有给东西，请多利用。） : 3.甲同时成立上述两罪，系基於一行为违犯数罪名且侵害数法益，应依第55条想像竞合之 : 规定，从一重处断之；另依传统通说见解所采之「具体符合说」，其结论与本文相同，并 : 此指明之。 　文中写从一重处断，那到底论哪个罪呢？简言之，结论没写，扣五分。 　所谓从『一重』处断，的一重，是指两个罪名间哪个重，就论哪个罪， 　那就直接写：从『杀人未遂罪』处断。否则你写从一重处断，以杀人未遂处断， 　花的笔墨更多。 　後面，就真的是狗续貂尾了。没写没事，一写可能有扣分的问题。一来，通说两字不用 　随便用。二来，一开始你使用构成要件故意去讨论错误，後面又写了这些日本来的学说 　，会让人家误以为你前面是蒙对的。 　不过，本文比起部分人直接套用这些具体符合说等等来解题，好上许多。 　构成要件错误，是否发生阻却故意，就直接对应构成要件事实的故意去判断。 换言之，用构成要件的故意，去解错误。 我国对於故意，法已有明文定义。相较於日本，其对於故意，没有法文明定义， 只用了『犯罪的意思』。 此概念范围大於我国的故意，因此才会有具体符合说等等学说的操作空间。 ＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝ 之前，跟某出版社小编提过， 以刑法为例，市面上需要的解题书，是类似於这样的形式。 评断完後(需交代为何这边有误，为何某某东西无须写出)，再写一篇示范拟答。 若有不同观点出发，或架构出发，会得到不同答案，则需两篇示范拟答。 而不是尽写那些争点。因为争点大家都会背诵， 大家的问题在於写体系架构，与哪边有问题 某部份的争点，会因为你所采的写题架构，自然就会呈现出来，无庸自列甲说乙说本 文说。又，举过失为例，在本文中，用了很标准的架构去写（结果原因与不法）、去涵摄 ，但在另一题中，过失，亦可能一行话就可以带过。 至於，该出版社是否愿意出，那就是另一个故事了。 最後，小弟不成熟意见，多有得罪，还望海涵。 人微言轻，上面所有的东西，看过笑笑就好。 ※ 编辑: akira911 来自: 140.127.213.209 (05/25 20:51) 终於看到有人提了。有问题的地方，如同E大所说的预备的地方。 这边的问题乃：(一)的架构。 若依照行为数来写，埋伏与杀人，乃属一行为。 　所以上面的架构是错误的。应该是 　（一）１、这一行为，分别涉及 　　　　（１）预备杀人罪 　　　　（２）杀人罪 　　　　２、结论 　 　就学术上，思考上，或是说完整版的解答，写到预备是可以被接受的。 　之後，在［结论］，就是法条竞合之补充关系去处理它。 　在本题中，预备要不要写，要看这考卷搭配的其他题目大小来论断。 　因为，这份卷子是考转学考，越基础，越是体系概念上的东西， 　行有余力时，那就请多多详细讨论。 　这题，若是出现在国家公职考试，我就会直接去写杀人罪部分，预备杀人我会省略。 　理由是没有时间写那麽多。再者，反正最後它都会被法条竞合给处理掉。 　 　这种题目大部分的人都会直觉反应到杀人罪， 　对於预备的部分，在脑海中闪都没闪过。 　假如说，你看这题时，有闪出预备的概念，也闪出补充关系，最後决定只写杀人罪， 　那表示你的思考体系不差。你写的东西，在国考场子时，就是写重点。 　本题牵涉到的行为数与涉及法条，数量少且简单明确。 　多花时间写了预备，还不至於让这题或这科开花也不完。 　可是，若是国考场子，且题目复杂：（主角多，行为数多，涉及法条多） 　万一没有先用这样基本的思考体系跑过一遍，厘清出哪个是重点， 　难保直觉式的反应，不会让你花笔墨在非重点地方， 　变成该题书写时间过长，并占用太多行数。 　换言之，本题杀人罪与预备杀人罪，你都会如此思考，知道哪边是重点该写， 　那为何在其他题目上（如:日後转考入取後，看国考题目时）， 　你就不知道哪边该不该写呢。 　 　或许，乃因推文文字所局限，使Ｅ大可能简单如是说。 　怕部份版友因推文而上有所误会。 所以，我对Ｅ大推文第一句可能产生的疑惑，尽可能如此回覆了。 至於，E大推文第二句， 单独看这句，他说的没错。 但，有杀人故意的同时，依题所示，他亦有预备杀人故意。 　杀人故意，搭配杀人罪；预备杀人故意，搭配预备杀人罪。 　 　这边的重点是，往上一个层次， 　它的行为数判断。之後，它涉及几条法条（or几个构成要件)，及是否都要适用。 而不是说，先判断一个杀人故意，所以搭配一个杀人罪。 　 　最後，人微言轻，看倌们看看笑笑就好，多有得罪，还盼海涵。 ※ 编辑: akira911 来自: 140.127.213.209 (05/26 22:26) 关於J大的问题： 　「埋伏与杀人为一行为」？这是没有说理的结论。 　这个说理，是毋庸在卷上呈现。因为要写的重点不少。 　申言之， 　行为数的判断，乃先经过自己脑海中整理後，是不需要写在卷上。 　或许，在卷上的解题架构的呈现，是另类的说理吧。 　假如Ｘ要杀Ｙ，所以Ｘ先埋伏待其返家，当日於家门口击杀成功。 　这时候，在事实上，有埋伏行为，与杀人行为， 　可是在社会通念评价上，我们都只会把它当作一行为， 　此乃所谓的自然行为单数。 　文中所称之一行为，就是指这个。 　或许，Ｊ大可以回想教科书讲竞合论时，一开始所讨论的行为单复数。 窃以为， 是否因为本题是埋伏行为针对乙，实际上杀人行为针对丙，而造成误会。 老话一句，行为数虽然写在最後面的竞合论， 但是解题判断时，请先把它放在第一思考序位。 　 ※ 编辑: akira911 来自: 140.127.213.209 (05/29 16:59)