我不是前輩。這版沒有什麼輩分之分，純粹就是一個意見表達的留言版罷了。 ※ 引述《rasheeed (QQ)》之銘言： : 近來讀刑法 有些地方有疑問 想請各位前輩不吝教我 感激 : 我讀金律師時，其提及間接正犯與教唆犯的差別在於: : 實務認為被利用的人是無刑責之人； : 學說則認為只要有支配意思跟能力就能成立間接正犯。 曾經有一考古題以50%的配分問： 「間接正犯與教唆犯之異同？」 你先試試看從這樣一個配分數量來去思考應該作答的質量。 如果經過找書之後把這題完成，那基本上我想應該你自己所問的問題應該就可以澄清一 半。 : 我的問題是: : 1.金律師於提及間接正犯成立類型時，有提到可利用他人過失之行為。 : 他人有過失之行為還是有可能有罪責，所以這個類型在實務是不存在的嗎? 實務上有無此見解我無法確定的回答你。 : <因為被教唆人成立過失犯> 這個所謂「間接正犯成立的類型」是金律師給你的，如果記熟在考試條列出來，跟有讀書 的大家，分數應該差不了多少。 但是如果今天題目想要大家從「他人過失行為是否為一間接正犯之成立類型」為爭點，去 討論的話，那也許就會麻煩些。 間接正犯的「定義」、「為什麼可罰」相信你應該很熟悉了。 我試著從間接正犯為出發點，整理學說來回答你的疑問。 1. 「典型」的間接正犯型態係利用無責任能力人、無故意或過失之人，或欠缺違法性之行 為以實現自己犯意之人，上述之被利用人須達於「不成立犯罪」之評價後，利用人始生 間接正犯之適格。 2. 「非典型」(其實我的意思就是另一派認為)的間接正犯型態，主張縱使行為人於刑法上 有一足受犯罪成立之認定，亦即除了具有刑事違法之行為外，尚具有有責性時，只要該 利用人有居於一「犯罪支配之幕後主控地位」，其仍有成立間接正犯之餘地。那這就 是所謂「正犯後(可罰)正犯」的由來。 3.其後另有一派更認為，間接正犯之定義是，利用他人行為實現不法者，為間接正犯。 而所謂「他人行為」，沒有任何限制。換言之，這他人行為可以是合法行為、不法行為； 當然包括故意行為以及過失行為。 4.從3.也許可以看到一些關於間接正犯與教唆犯等共犯類型之關聯，想想看，所謂教唆犯 、幫助犯、以及共同正犯，是不是某種程度上是「行為人主觀上有利用他人行為來實現不 法構成要件之故意，客觀上也利用他人行為來實現不法構成要件」呢? 因此，有學者就作歸納，認為「教唆犯、幫助犯與共同正犯為間接正犯之下位概念」。 ◎從1.衍生的問題可能會有： 如何從實例判斷無責任能力、有無過失或是有無欠缺違法性？ 間接正犯未明文化與罪刑法定原則之關係？ ◎從2.衍生的問題可能會有： 正犯後正犯與共同正犯之關係？究竟為何者？ 被利用人是否成立犯罪？ 究竟何為犯罪支配之幕後主控地位？該如何從案例事實去涵攝此段？ ◎從3.衍生的問題可能會有： 合法行為、不法行為、故意行為、過失行為與間接正犯型態之關係。 : 2.在林山田老師第九版的書下冊第51有提到正犯後的正犯 : 其敘述正犯後的正犯，該被教唆具有故意，故仍非單純的工具，而仍被論罪。 : 但還是可以成立間接正犯，這應該是學說的看法，實務上是不能成立間接正犯， : 而是成立教唆犯才是吧? 也許可以不用太過於在乎實務上所產生的結論，應該要學習如何自己去推導出來與實務 相同之結論。 上面那段應該有回應到這段。 : -------------------------------------------------------------------------- : 另外在討論過失犯的體系時，有別於故意犯。 是 : 必須要在主觀部分討論行為不法跟結果不法，且於罪責時需討論 : 主觀注意義務的違反性結果與因果歷程的主觀預見可能性。 如果你是採用過失犯的新古典暨目的論綜合三/四階層體系來討論的話，是沒錯的。 在構成要件所討論的客觀構成要件合致性(有無主觀構成要件仍有爭議，許玉秀師似採 肯定見解)是討論行為人「欠缺遵守規範之注意」；在罪責所討論的是行為人「個別的 注意能力」，包括有無認識危險之能力以及有無避免危險之能力。(對於在罪責部分討論 行為人之個別能力，有學者認為有待商榷，其認為個人行為能力已從罪責脫離而進入構成 要件階層，而成為主觀之不法要素。) : 我的問題是: : 在過失的不作為犯時，在主觀也是要討論行為不法跟結果不法 : <我知道客觀不作為犯有其特殊要件>，可是金律師在書上似乎沒提到在罪責時也要討論 : 主觀注意義務的違反性結果與因果歷程的主觀預見可能性。 我不太了解你這段的問題。 --

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