我不是前辈。这版没有什麽辈分之分，纯粹就是一个意见表达的留言版罢了。 ※ 引述《rasheeed (QQ)》之铭言： : 近来读刑法 有些地方有疑问 想请各位前辈不吝教我 感激 : 我读金律师时，其提及间接正犯与教唆犯的差别在於: : 实务认为被利用的人是无刑责之人； : 学说则认为只要有支配意思跟能力就能成立间接正犯。 曾经有一考古题以50%的配分问： 「间接正犯与教唆犯之异同？」 你先试试看从这样一个配分数量来去思考应该作答的质量。 如果经过找书之後把这题完成，那基本上我想应该你自己所问的问题应该就可以澄清一 半。 : 我的问题是: : 1.金律师於提及间接正犯成立类型时，有提到可利用他人过失之行为。 : 他人有过失之行为还是有可能有罪责，所以这个类型在实务是不存在的吗? 实务上有无此见解我无法确定的回答你。 : <因为被教唆人成立过失犯> 这个所谓「间接正犯成立的类型」是金律师给你的，如果记熟在考试条列出来，跟有读书 的大家，分数应该差不了多少。 但是如果今天题目想要大家从「他人过失行为是否为一间接正犯之成立类型」为争点，去 讨论的话，那也许就会麻烦些。 间接正犯的「定义」、「为什麽可罚」相信你应该很熟悉了。 我试着从间接正犯为出发点，整理学说来回答你的疑问。 1. 「典型」的间接正犯型态系利用无责任能力人、无故意或过失之人，或欠缺违法性之行 为以实现自己犯意之人，上述之被利用人须达於「不成立犯罪」之评价後，利用人始生 间接正犯之适格。 2. 「非典型」(其实我的意思就是另一派认为)的间接正犯型态，主张纵使行为人於刑法上 有一足受犯罪成立之认定，亦即除了具有刑事违法之行为外，尚具有有责性时，只要该 利用人有居於一「犯罪支配之幕後主控地位」，其仍有成立间接正犯之余地。那这就 是所谓「正犯後(可罚)正犯」的由来。 3.其後另有一派更认为，间接正犯之定义是，利用他人行为实现不法者，为间接正犯。 而所谓「他人行为」，没有任何限制。换言之，这他人行为可以是合法行为、不法行为； 当然包括故意行为以及过失行为。 4.从3.也许可以看到一些关於间接正犯与教唆犯等共犯类型之关联，想想看，所谓教唆犯 、帮助犯、以及共同正犯，是不是某种程度上是「行为人主观上有利用他人行为来实现不 法构成要件之故意，客观上也利用他人行为来实现不法构成要件」呢? 因此，有学者就作归纳，认为「教唆犯、帮助犯与共同正犯为间接正犯之下位概念」。 ◎从1.衍生的问题可能会有： 如何从实例判断无责任能力、有无过失或是有无欠缺违法性？ 间接正犯未明文化与罪刑法定原则之关系？ ◎从2.衍生的问题可能会有： 正犯後正犯与共同正犯之关系？究竟为何者？ 被利用人是否成立犯罪？ 究竟何为犯罪支配之幕後主控地位？该如何从案例事实去涵摄此段？ ◎从3.衍生的问题可能会有： 合法行为、不法行为、故意行为、过失行为与间接正犯型态之关系。 : 2.在林山田老师第九版的书下册第51有提到正犯後的正犯 : 其叙述正犯後的正犯，该被教唆具有故意，故仍非单纯的工具，而仍被论罪。 : 但还是可以成立间接正犯，这应该是学说的看法，实务上是不能成立间接正犯， : 而是成立教唆犯才是吧? 也许可以不用太过於在乎实务上所产生的结论，应该要学习如何自己去推导出来与实务 相同之结论。 上面那段应该有回应到这段。 : -------------------------------------------------------------------------- : 另外在讨论过失犯的体系时，有别於故意犯。 是 : 必须要在主观部分讨论行为不法跟结果不法，且於罪责时需讨论 : 主观注意义务的违反性结果与因果历程的主观预见可能性。 如果你是采用过失犯的新古典暨目的论综合三/四阶层体系来讨论的话，是没错的。 在构成要件所讨论的客观构成要件合致性(有无主观构成要件仍有争议，许玉秀师似采 肯定见解)是讨论行为人「欠缺遵守规范之注意」；在罪责所讨论的是行为人「个别的 注意能力」，包括有无认识危险之能力以及有无避免危险之能力。(对於在罪责部分讨论 行为人之个别能力，有学者认为有待商榷，其认为个人行为能力已从罪责脱离而进入构成 要件阶层，而成为主观之不法要素。) : 我的问题是: : 在过失的不作为犯时，在主观也是要讨论行为不法跟结果不法 : <我知道客观不作为犯有其特殊要件>，可是金律师在书上似乎没提到在罪责时也要讨论 : 主观注意义务的违反性结果与因果历程的主观预见可能性。 我不太了解你这段的问题。 --

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