※ 引述《daveslg (誠實可靠小郎君)》之銘言： : 如何構成一個不作為犯的方式 : 我們的討論沒有不同 : 重點都是透過刑法15條去滿足分則要件 : (一定是先15條才能去滿足構成要件 ) : 現在有15條的規定 你才會認為 這是自己責任 請翻閱法典現在究竟有無刑法第一五條之規定？ 請依照歷史解釋去查閱不純正不作為犯之立法過程以及繼受過程。 : 我要討論的部份是 ''沒有15條'' 針對已經不復存在的事實去討論，也有價值。 但是是有無討論的價值？ 或是，在高談闊論之前有沒有先弄清楚基本觀念？ : 這個規定時 : 不作為犯 為什麼罰不到 是因為自己的行為手段 還不足以滿足分則要件 : 沒滿足分則要件 就不成罪 怎麼發生罪責? : 邏輯上 要滿足分則要件 要透過15條這座橋(架橋條款) : 能不能當然的解釋讓不作為犯成罪? 不行 因為不利行為人阿 : 所以 為了滿足對刑法定的要求 明文規訂(這部份大家都有共識) : 我強調過很多次 也許你的見解跟我不同 但是 不作為犯的效果是擬制的 : 你說了很多他如何該罰 但是效果都是擬制的 在怎麼該罰 : 都是原因 不是[效果] : 擬制的效果 : 透過一個擬制的效果 去滿足刑法分則的要件 才能產生刑法罪責 : 而這個罪責 成為行為人的自己責任 : (所以我認為這個自己責任是被擬制出來的) : 原本沒有的東西 才需要擬制 不知道你有沒有聽過「不純正不作為犯對於罪刑法定原則之修正，使罪刑法定原則由 刑式之發展趨向為實質之發展」這觀念？ 不知道你有沒有聽過「以因果關係說、違法性說以及構成要件說，來解釋不純正不作為 犯之實質之可罰依據」？ 不知道你有沒有聽過「以實質之構成要件合致性解釋不純正不作為犯之可罰性？」 不知道你有沒有聽過「以總則概括規定保證人地位為不純正不作為犯之前提要件，而將 個別之保證人地位之類型，委由審判者依照其自由裁量權以確定之之嚴格罪刑法定主義 修正為彈性之罪刑法定主義」？ 不知道你有沒有聽過「那格勒之保證人說？」 不知道你有沒有聽過「格林瓦爾德以及阿敏考夫曼對於保證人說之批判？」 不知道你有沒有聽過「保證人地位之實質化運動？」 不知道你有沒有聽過「保證人地位與實質違法性之關係？」 更多的新東西，你可以參閱 許玉秀老師，主觀與客觀之間，第三二九頁-第三七七頁。 : (這個話題大概就這樣了 不管您有沒有別的看法 我大概除非手癢不然應該不回應 : 討論問題我多是從邏輯著手 如果要突破邏輯 我比較有興趣 如果是提供名師見解 : 或是名師論文做佐證是不錯 但是 名師說的話不是用來說服大家 而是用來接受大家 研究 要研究也要先作足功課。 : 名師的論點之所以直得研究 絕對不是因為他有名 而是他的論點 先作足功課在研究論點，後提出批判。 : 我從來只提論點 不提人 因為我不可能完全肯定此人所有的論點 提出論點是有勇氣。但是如果是什麼都不知道，就提出論點，在研討會上可能沒有人會 理會。 : 也不見得能完全的闡述此人的觀點 所以，我仍在學習，反覆閱讀，深刻理解。試著提出想法，尋求佐證。 ) : ※ 引述《JHROC (JasonHuang)》之銘言： : : 我發現你好像偏離討論的重點了。 : : 我們再討論的是「在具有保證人地位之前提下，違犯保證人地位所生之保證人義務此種不 : : 純正不作為犯之處罰，是否為個人責任原則之例外」？ : : 所以討論的基礎應該為於「刑法第一五條」制定之後，換言之，係在立法者與學者妥協 : : ，以「刑法第一五條」+「分則各項構成要件」，來滿足「最低度罪刑法定原則的 : : 要求」之後。 : : 「如果要討論我國繼受德國所謂保證人地位之歷史，以及德國對於保證人地位之理解」 : : 並非我能力所及，我國可能只有許玉秀老師有此解釋分析之能力。你可以請教許老師。 : : 但是我國「刑法第一五條」之規定，的的確確有稍微滿足罪刑法定原則之要求。 : : 我無意否認你對於「不純正不作為犯須有更嚴格之罪刑法定原則之要求」之見解。 : : 但是如果你用「不純正不作為犯需有嚴格罪刑法定原則」來否定，「不純正不作為犯 : : 係個人責任原則之例外」則不無疑義。 : : 理由已經如前幾篇。 : : 試想，在沒有理由去否定現今，推定經由立法者審慎立法之刑法，對於某種不作為需要 : : 入罪之前提下，「一個僅以不作為之身體動靜作為侵害法益之手段，以此種手段來侵害 : : 法益，『刑法竟然已經需要予以介入，以國家公權力之方式，予以處罰』，由此推論， : : 還可以說『不作為犯之危險性低於作為犯嘛？』，或是『所謂的積極作為犯之惡性大於 : : 消極之不作為嘛？』，又究竟是誰來證立『以積極作為所違犯犯罪之惡性必定大於以消 : : 極之不作為方式所為之犯罪之惡性呢？』，如果是這樣，我們又如何肯定的說『對於不 : : 純正不作為犯之處罰皆係對於不作為之行為人不利之處置呢？』」 : : 這樣理解，並非正確。 : : 在德國之民法學者有開始鼓吹應該也要像刑法一樣有明確的階層體系，但是究竟是是否 : : 處理之方試皆需要與刑法同，此處之細節之討論，亦非我能力所及。 : : 人非為危險源。對人也不具有所謂「犯罪防止義務」，這是需要澄清的。 : : 如果有保證人地位之存在則， : : 刑法第一五條+刑分 = 該當構成要件 - 最低罪刑法定原則之滿足 : : 似乎有所誤解。此處之負責，並非「因為法定代理人之身分」而負責，而係基於「保證人 : : 地位」。至於「該兒童有無罪責，亦非因為其行為已經由具有保證人地位之人負責，而係 : : 基於刑法之責任年齡之問題。」 : : 這解釋係受到「須與積極作為等價」之誤解。不純正不作為犯之成立，其行為是否需要與 : : 作為等價，並非不純正不作為犯之成立要件。 : : 自己責任係自己僅為自己之責任負責。而自己責任之例外係，自己除了為自己之責任負責 : : 之外，還要為他人之行為所產生之責任負責。 : : 此處又是另一問題。 : : 德國學理有討論關於間接正犯之可罰性之理論，當然這些理論，也只是試著去滿足罪刑 : : 法定原則之要求。 : : 至於，是否說得通，仍需探究。如果你認為所謂打死說不同是因為沒有明文規定，那也罷。 : : 很多事情是需要委由學說學理來解釋的。我們只能希冀，帶該學說學理成熟之時，能明文 : : 立法，來滿足罪刑法定原則之要求。 : : 但是，我們亦不能斬釘截鐵的去否定，只要未明文，就非確論。 : : 所謂正的一方，反的一方；或是支持的一方，敵對的一方，在爭論上，都是立基於一個 : : 共同的舞台之上，唯有在共同的平台，雙方才得以互相較勁。也許，某種程度上我們 : : 已有共識。 - 許玉秀 : : 感謝指教。 --

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