※ 引述《daveslg (诚实可靠小郎君)》之铭言： : 如何构成一个不作为犯的方式 : 我们的讨论没有不同 : 重点都是透过刑法15条去满足分则要件 : (一定是先15条才能去满足构成要件 ) : 现在有15条的规定 你才会认为 这是自己责任 请翻阅法典现在究竟有无刑法第一五条之规定？ 请依照历史解释去查阅不纯正不作为犯之立法过程以及继受过程。 : 我要讨论的部份是 ''没有15条'' 针对已经不复存在的事实去讨论，也有价值。 但是是有无讨论的价值？ 或是，在高谈阔论之前有没有先弄清楚基本观念？ : 这个规定时 : 不作为犯 为什麽罚不到 是因为自己的行为手段 还不足以满足分则要件 : 没满足分则要件 就不成罪 怎麽发生罪责? : 逻辑上 要满足分则要件 要透过15条这座桥(架桥条款) : 能不能当然的解释让不作为犯成罪? 不行 因为不利行为人阿 : 所以 为了满足对刑法定的要求 明文规订(这部份大家都有共识) : 我强调过很多次 也许你的见解跟我不同 但是 不作为犯的效果是拟制的 : 你说了很多他如何该罚 但是效果都是拟制的 在怎麽该罚 : 都是原因 不是[效果] : 拟制的效果 : 透过一个拟制的效果 去满足刑法分则的要件 才能产生刑法罪责 : 而这个罪责 成为行为人的自己责任 : (所以我认为这个自己责任是被拟制出来的) : 原本没有的东西 才需要拟制 不知道你有没有听过「不纯正不作为犯对於罪刑法定原则之修正，使罪刑法定原则由 刑式之发展趋向为实质之发展」这观念？ 不知道你有没有听过「以因果关系说、违法性说以及构成要件说，来解释不纯正不作为 犯之实质之可罚依据」？ 不知道你有没有听过「以实质之构成要件合致性解释不纯正不作为犯之可罚性？」 不知道你有没有听过「以总则概括规定保证人地位为不纯正不作为犯之前提要件，而将 个别之保证人地位之类型，委由审判者依照其自由裁量权以确定之之严格罪刑法定主义 修正为弹性之罪刑法定主义」？ 不知道你有没有听过「那格勒之保证人说？」 不知道你有没有听过「格林瓦尔德以及阿敏考夫曼对於保证人说之批判？」 不知道你有没有听过「保证人地位之实质化运动？」 不知道你有没有听过「保证人地位与实质违法性之关系？」 更多的新东西，你可以参阅 许玉秀老师，主观与客观之间，第三二九页-第三七七页。 : (这个话题大概就这样了 不管您有没有别的看法 我大概除非手痒不然应该不回应 : 讨论问题我多是从逻辑着手 如果要突破逻辑 我比较有兴趣 如果是提供名师见解 : 或是名师论文做佐证是不错 但是 名师说的话不是用来说服大家 而是用来接受大家 研究 要研究也要先作足功课。 : 名师的论点之所以直得研究 绝对不是因为他有名 而是他的论点 先作足功课在研究论点，後提出批判。 : 我从来只提论点 不提人 因为我不可能完全肯定此人所有的论点 提出论点是有勇气。但是如果是什麽都不知道，就提出论点，在研讨会上可能没有人会 理会。 : 也不见得能完全的阐述此人的观点 所以，我仍在学习，反覆阅读，深刻理解。试着提出想法，寻求佐证。 ) : ※ 引述《JHROC (JasonHuang)》之铭言： : : 我发现你好像偏离讨论的重点了。 : : 我们再讨论的是「在具有保证人地位之前提下，违犯保证人地位所生之保证人义务此种不 : : 纯正不作为犯之处罚，是否为个人责任原则之例外」？ : : 所以讨论的基础应该为於「刑法第一五条」制定之後，换言之，系在立法者与学者妥协 : : ，以「刑法第一五条」+「分则各项构成要件」，来满足「最低度罪刑法定原则的 : : 要求」之後。 : : 「如果要讨论我国继受德国所谓保证人地位之历史，以及德国对於保证人地位之理解」 : : 并非我能力所及，我国可能只有许玉秀老师有此解释分析之能力。你可以请教许老师。 : : 但是我国「刑法第一五条」之规定，的的确确有稍微满足罪刑法定原则之要求。 : : 我无意否认你对於「不纯正不作为犯须有更严格之罪刑法定原则之要求」之见解。 : : 但是如果你用「不纯正不作为犯需有严格罪刑法定原则」来否定，「不纯正不作为犯 : : 系个人责任原则之例外」则不无疑义。 : : 理由已经如前几篇。 : : 试想，在没有理由去否定现今，推定经由立法者审慎立法之刑法，对於某种不作为需要 : : 入罪之前提下，「一个仅以不作为之身体动静作为侵害法益之手段，以此种手段来侵害 : : 法益，『刑法竟然已经需要予以介入，以国家公权力之方式，予以处罚』，由此推论， : : 还可以说『不作为犯之危险性低於作为犯嘛？』，或是『所谓的积极作为犯之恶性大於 : : 消极之不作为嘛？』，又究竟是谁来证立『以积极作为所违犯犯罪之恶性必定大於以消 : : 极之不作为方式所为之犯罪之恶性呢？』，如果是这样，我们又如何肯定的说『对於不 : : 纯正不作为犯之处罚皆系对於不作为之行为人不利之处置呢？』」 : : 这样理解，并非正确。 : : 在德国之民法学者有开始鼓吹应该也要像刑法一样有明确的阶层体系，但是究竟是是否 : : 处理之方试皆需要与刑法同，此处之细节之讨论，亦非我能力所及。 : : 人非为危险源。对人也不具有所谓「犯罪防止义务」，这是需要澄清的。 : : 如果有保证人地位之存在则， : : 刑法第一五条+刑分 = 该当构成要件 - 最低罪刑法定原则之满足 : : 似乎有所误解。此处之负责，并非「因为法定代理人之身分」而负责，而系基於「保证人 : : 地位」。至於「该儿童有无罪责，亦非因为其行为已经由具有保证人地位之人负责，而系 : : 基於刑法之责任年龄之问题。」 : : 这解释系受到「须与积极作为等价」之误解。不纯正不作为犯之成立，其行为是否需要与 : : 作为等价，并非不纯正不作为犯之成立要件。 : : 自己责任系自己仅为自己之责任负责。而自己责任之例外系，自己除了为自己之责任负责 : : 之外，还要为他人之行为所产生之责任负责。 : : 此处又是另一问题。 : : 德国学理有讨论关於间接正犯之可罚性之理论，当然这些理论，也只是试着去满足罪刑 : : 法定原则之要求。 : : 至於，是否说得通，仍需探究。如果你认为所谓打死说不同是因为没有明文规定，那也罢。 : : 很多事情是需要委由学说学理来解释的。我们只能希冀，带该学说学理成熟之时，能明文 : : 立法，来满足罪刑法定原则之要求。 : : 但是，我们亦不能斩钉截铁的去否定，只要未明文，就非确论。 : : 所谓正的一方，反的一方；或是支持的一方，敌对的一方，在争论上，都是立基於一个 : : 共同的舞台之上，唯有在共同的平台，双方才得以互相较劲。也许，某种程度上我们 : : 已有共识。 - 许玉秀 : : 感谢指教。 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 118.169.137.200