※ 引述《daveslg (誠實可靠小郎君)》之銘言： : 我發現你好像偏離討論的重點了。 我們再討論的是「在具有保證人地位之前提下，違犯保證人地位所生之保證人義務此種不 純正不作為犯之處罰，是否為個人責任原則之例外」？ 所以討論的基礎應該為於「刑法第一五條」制定之後，換言之，係在立法者與學者妥協 ，以「刑法第一五條」+「分則各項構成要件」，來滿足「最低度罪刑法定原則的 要求」之後。 「如果要討論我國繼受德國所謂保證人地位之歷史，以及德國對於保證人地位之理解」 並非我能力所及，我國可能只有許玉秀老師有此解釋分析之能力。你可以請教許老師。 但是我國「刑法第一五條」之規定，的的確確有稍微滿足罪刑法定原則之要求。 我無意否認你對於「不純正不作為犯須有更嚴格之罪刑法定原則之要求」之見解。 但是如果你用「不純正不作為犯需有嚴格罪刑法定原則」來否定，「不純正不作為犯 係個人責任原則之例外」則不無疑義。 理由已經如前幾篇。 : 1.共同正犯或共犯 彌補自己部分行為的不足 : 2.自己完全沒有行為時 用保證人地位做限制 將其[擬制]等同作為的[效果] : 在某些書上可以看到 討論 積極的作為所表彰的惡性 應大於消極的不作為 試想，在沒有理由去否定現今，推定經由立法者審慎立法之刑法，對於某種不作為需要 入罪之前提下，「一個僅以不作為之身體動靜作為侵害法益之手段，以此種手段來侵害 法益，『刑法竟然已經需要予以介入，以國家公權力之方式，予以處罰』，由此推論， 還可以說『不作為犯之危險性低於作為犯嘛？』，或是『所謂的積極作為犯之惡性大於 消極之不作為嘛？』，又究竟是誰來證立『以積極作為所違犯犯罪之惡性必定大於以消 極之不作為方式所為之犯罪之惡性呢？』，如果是這樣，我們又如何肯定的說『對於不 純正不作為犯之處罰皆係對於不作為之行為人不利之處置呢？』」 : 積極的手段 不論風險 或手段的可非難 皆非不作為可比擬 : 故不作為犯的可罰性 是一種提升 [這一段供參考 因為我也沒有很支持 這樣理解，並非正確。 : 餓死的確比被砍死風險小 被救的機會的確比較高 但是我覺得似乎比較殘忍] : 保證人地位的義務不履行 真的是一種自己責任? : 以民事責任觀察 法代的侵權責任 是連帶責任 : 在刑法上就一定是自己責任? 在德國之民法學者有開始鼓吹應該也要像刑法一樣有明確的階層體系，但是究竟是是否 處理之方試皆需要與刑法同，此處之細節之討論，亦非我能力所及。 : 如上述 原本不作為的樣態根本無法滿足構成要件 即使欠缺保證人地位的義務履行 : 也要為仰賴危險源侵害他人法益 或 所欲保護者確實的發生法益被侵害 人非為危險源。對人也不具有所謂「犯罪防止義務」，這是需要澄清的。 : 以睡著的母親 與玩槍兒童打死鄰居 為例 母親持續未履行保護義務 : 並不該當構成要件 如果有保證人地位之存在則， 刑法第一五條+刑分 = 該當構成要件 - 最低罪刑法定原則之滿足 : 直到而兒童的開槍行為發生打死鄰居的結果 方補充 母親為滿足的構成要件 : 該兒童 有罪無責 法代為其負責 似乎有所誤解。此處之負責，並非「因為法定代理人之身分」而負責，而係基於「保證人 地位」。至於「該兒童有無罪責，亦非因為其行為已經由具有保證人地位之人負責，而係 基於刑法之責任年齡之問題。」 : [與因積極行為結果者同] 即擬制成自己的責任 這解釋係受到「須與積極作為等價」之誤解。不純正不作為犯之成立，其行為是否需要與 作為等價，並非不純正不作為犯之成立要件。 : 原本不是自己責任 擬制成自己責任 : 我想這就是你認為這是自己責任 : 我認為這是自己責任的例外 屬於擬制自己責任 自己責任係自己僅為自己之責任負責。而自己責任之例外係，自己除了為自己之責任負責 之外，還要為他人之行為所產生之責任負責。 : 3.共謀共同正犯(法官造法) 此處又是另一問題。 : 4.打死說不通 但是人人都承認的間接正犯 德國學理有討論關於間接正犯之可罰性之理論，當然這些理論，也只是試著去滿足罪刑 法定原則之要求。 至於，是否說得通，仍需探究。如果你認為所謂打死說不同是因為沒有明文規定，那也罷。 很多事情是需要委由學說學理來解釋的。我們只能希冀，帶該學說學理成熟之時，能明文 立法，來滿足罪刑法定原則之要求。 但是，我們亦不能斬釘截鐵的去否定，只要未明文，就非確論。 : 也許我的思考方式的流程 不符合名門大大家的看法 : 也非經典教科書的體系 : 但是大家有興趣的看看思考一下 : 法律的東西 觀點不一樣是正常的 : 不然就不需要律師了 : 老師說的不一定對 : 書上說的不一定準 : 實務界的操作不一定合邏輯 : 感謝兄臺不吝指教 : 收益良多 : 若有繼續討論的必要 當然可以 (但請兩行之間 空一行 ) 所謂正的一方，反的一方；或是支持的一方，敵對的一方，在爭論上，都是立基於一個 共同的舞台之上，唯有在共同的平台，雙方才得以互相較勁。也許，某種程度上我們 已有共識。 - 許玉秀 感謝指教。 --

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