※ 引述《daveslg (诚实可靠小郎君)》之铭言： : 我发现你好像偏离讨论的重点了。 我们再讨论的是「在具有保证人地位之前提下，违犯保证人地位所生之保证人义务此种不 纯正不作为犯之处罚，是否为个人责任原则之例外」？ 所以讨论的基础应该为於「刑法第一五条」制定之後，换言之，系在立法者与学者妥协 ，以「刑法第一五条」+「分则各项构成要件」，来满足「最低度罪刑法定原则的 要求」之後。 「如果要讨论我国继受德国所谓保证人地位之历史，以及德国对於保证人地位之理解」 并非我能力所及，我国可能只有许玉秀老师有此解释分析之能力。你可以请教许老师。 但是我国「刑法第一五条」之规定，的的确确有稍微满足罪刑法定原则之要求。 我无意否认你对於「不纯正不作为犯须有更严格之罪刑法定原则之要求」之见解。 但是如果你用「不纯正不作为犯需有严格罪刑法定原则」来否定，「不纯正不作为犯 系个人责任原则之例外」则不无疑义。 理由已经如前几篇。 : 1.共同正犯或共犯 弥补自己部分行为的不足 : 2.自己完全没有行为时 用保证人地位做限制 将其[拟制]等同作为的[效果] : 在某些书上可以看到 讨论 积极的作为所表彰的恶性 应大於消极的不作为 试想，在没有理由去否定现今，推定经由立法者审慎立法之刑法，对於某种不作为需要 入罪之前提下，「一个仅以不作为之身体动静作为侵害法益之手段，以此种手段来侵害 法益，『刑法竟然已经需要予以介入，以国家公权力之方式，予以处罚』，由此推论， 还可以说『不作为犯之危险性低於作为犯嘛？』，或是『所谓的积极作为犯之恶性大於 消极之不作为嘛？』，又究竟是谁来证立『以积极作为所违犯犯罪之恶性必定大於以消 极之不作为方式所为之犯罪之恶性呢？』，如果是这样，我们又如何肯定的说『对於不 纯正不作为犯之处罚皆系对於不作为之行为人不利之处置呢？』」 : 积极的手段 不论风险 或手段的可非难 皆非不作为可比拟 : 故不作为犯的可罚性 是一种提升 [这一段供参考 因为我也没有很支持 这样理解，并非正确。 : 饿死的确比被砍死风险小 被救的机会的确比较高 但是我觉得似乎比较残忍] : 保证人地位的义务不履行 真的是一种自己责任? : 以民事责任观察 法代的侵权责任 是连带责任 : 在刑法上就一定是自己责任? 在德国之民法学者有开始鼓吹应该也要像刑法一样有明确的阶层体系，但是究竟是是否 处理之方试皆需要与刑法同，此处之细节之讨论，亦非我能力所及。 : 如上述 原本不作为的样态根本无法满足构成要件 即使欠缺保证人地位的义务履行 : 也要为仰赖危险源侵害他人法益 或 所欲保护者确实的发生法益被侵害 人非为危险源。对人也不具有所谓「犯罪防止义务」，这是需要澄清的。 : 以睡着的母亲 与玩枪儿童打死邻居 为例 母亲持续未履行保护义务 : 并不该当构成要件 如果有保证人地位之存在则， 刑法第一五条+刑分 = 该当构成要件 - 最低罪刑法定原则之满足 : 直到而儿童的开枪行为发生打死邻居的结果 方补充 母亲为满足的构成要件 : 该儿童 有罪无责 法代为其负责 似乎有所误解。此处之负责，并非「因为法定代理人之身分」而负责，而系基於「保证人 地位」。至於「该儿童有无罪责，亦非因为其行为已经由具有保证人地位之人负责，而系 基於刑法之责任年龄之问题。」 : [与因积极行为结果者同] 即拟制成自己的责任 这解释系受到「须与积极作为等价」之误解。不纯正不作为犯之成立，其行为是否需要与 作为等价，并非不纯正不作为犯之成立要件。 : 原本不是自己责任 拟制成自己责任 : 我想这就是你认为这是自己责任 : 我认为这是自己责任的例外 属於拟制自己责任 自己责任系自己仅为自己之责任负责。而自己责任之例外系，自己除了为自己之责任负责 之外，还要为他人之行为所产生之责任负责。 : 3.共谋共同正犯(法官造法) 此处又是另一问题。 : 4.打死说不通 但是人人都承认的间接正犯 德国学理有讨论关於间接正犯之可罚性之理论，当然这些理论，也只是试着去满足罪刑 法定原则之要求。 至於，是否说得通，仍需探究。如果你认为所谓打死说不同是因为没有明文规定，那也罢。 很多事情是需要委由学说学理来解释的。我们只能希冀，带该学说学理成熟之时，能明文 立法，来满足罪刑法定原则之要求。 但是，我们亦不能斩钉截铁的去否定，只要未明文，就非确论。 : 也许我的思考方式的流程 不符合名门大大家的看法 : 也非经典教科书的体系 : 但是大家有兴趣的看看思考一下 : 法律的东西 观点不一样是正常的 : 不然就不需要律师了 : 老师说的不一定对 : 书上说的不一定准 : 实务界的操作不一定合逻辑 : 感谢兄台不吝指教 : 收益良多 : 若有继续讨论的必要 当然可以 (但请两行之间 空一行 ) 所谓正的一方，反的一方；或是支持的一方，敌对的一方，在争论上，都是立基於一个 共同的舞台之上，唯有在共同的平台，双方才得以互相较劲。也许，某种程度上我们 已有共识。 - 许玉秀 感谢指教。 --

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